miércoles, 14 de febrero de 2024

Para hablar de “exclusión de accionistas” hay que partir de la base del artículo 39 de la Ley 1258 que permite establecer causales de exclusión y fija el procedimiento a falta de pacto. Por demás, si se quisiera hacer una modificación posterior de dicha cláusula, se requiere la unanimidad de la totalidad del capital suscrito según el artículo 41 de la misma ley.

Entonces: la exclusión es, en mucho, una sanción al accionista; este debe ser restituido en el valor de su participación; y es necesario un procedimiento para la exclusión. En esta columna plantearemos algunas ideas generales sobre el procedimiento (no sobre causales, ni valoración).

La primera pregunta: ¿quién debería iniciar el procedimiento de exclusión? Tendría sentido que un administrador, al ver que algún accionista está bajo alguna causal de exclusión, lo informe a la asamblea en una reunión. Ahora bien: cualquier accionista, independientemente de su participación, debería estar legitimado para iniciar el “procedimiento”.

Aunque suene obvio, no lo es tanto. El artículo 39 no exige que la asamblea sea la única competente para llevar a cabo el procedimiento de exclusión. ¿Y si la causal de exclusión fuera objetiva y no requiere práctica de pruebas, por qué no podría hacerlo el representante legal o la junta directiva? Queda planteada esa discusión.

En todo caso, es altamente sugerible que el órgano competente para decidir sobre una exclusión sea la asamblea general de accionistas para lo cual es fundamental que quien pueda iniciar el “procedimiento” pueda convocarla indicando como mínimo a quién se quiere excluir y qué causal se invoca. Esto facilita el derecho de defensa del excluido.

Hay causales de exclusión objetivas (por ejemplo, ser incluido en la lista Clinton), y otras que no lo son tanto (por ejemplo, incurrir en competencia con la sociedad). Para estas últimas, debe dejarse claro: (i) cómo se inicia el procedimiento; (ii) qué “cargos” se le están “imputando” al excluido; (iii) se debe hacer todo, preferiblemente, en el marco de una asamblea de accionistas; (iv) si la causal da para que se presenten medios de prueba por cualquiera de las partes involucradas, se debe abrir espacio para que haya contradicción de las mismas y se debe dejar claridad sobre cómo se practican; y (v) se debe abrir un espacio para hacer una especie de “alegatos de conclusión”. Al excluido se le debe abrir el espacio para defenderse, y a la asamblea se le debe exigir que motive su decisión.

Un pequeño detalle: ¿desde cuándo se entiende efectuada la exclusión? Si no se pacta algo, aplica el artículo 14 de la Ley 222 que establece que el retiro produce efectos desde que la sociedad recibe la comunicación del retiro y se inscribe en el libro de accionistas. Ahora, el derecho de retiro opera por voluntad del accionista, mientras que la exclusión opera por decisión de la misma asamblea.

Aun cuando hay otros “momentos”, destacamos tres en los cuales se puede entender que la representación legal está facultada para inscribir la exclusión: (i) desde el momento en el que la asamblea lo decide; (ii) desde que se haya decidido el valor y forma de pago de las acciones; o (iii) desde el pago efectivo de las acciones. Inclusive, dependiendo de la causal, podría ser distinto el momento de salida efectiva del accionista.

Queda pendiente de discusión el procedimiento de “valoración” de las acciones fruto de la exclusión, y sobre las causales, siempre se podrá escribir mucho más. Como siempre, acá se hacen planteamientos iniciales.

*Diego Márquez Arango, Director en MQA Abogados.