jueves, 12 de agosto de 2021
Recientemente han salido dos fallos de alta relevancia para profundizar sobre la responsabilidad de los administradores:
El primero fue un fallo de la Corte Suprema de Justicia (Ladrillera S.A. vs. Pedro Juan Navarro Patrón, Sentencia SC2749-2021 del 07/07/2021), en donde se dejan algunas luces - tímidas - sobre la aplicación de la regla discrecionalidad (judge business rule) en Colombia, en donde, en resumen (i) se resalta la obligación de medio y no de resultado sobre el actuar del administrador, y (ii) no se asimila el estándar del “buen hombre de negocios” a la culpa levísima.
Sobre la aplicación de la regla de discrecionalidad, y como nota al margen, vale la pena mencionar que es un ejercicio que la Supersociedades, en uso de sus facultades jurisdiccionales, ha venido concibiendo desde hace un buen tiempo, teniendo como hito Pharmabroker S.A.S. C.I. (radicado 2013-801-082).
El segundo fallo reciente (julio de 2021), la Supersociedades (radicado 2020-800-00059), en el caso Multinversiones Bolívar S.A.S. y Seguros Comerciales Bolívar S.A. contra Mauricio Cuervo Ocampo, esta autoridad en funciones jurisdiccionales determinó el alcance de los deberes de los administradores frente a terceros, y específicamente cuando se esté en una situación crítica financieramente.
La Superintendencia, entonces, considera que el administrador tiene un mayor grado de diligencia en un escenario de eventual insolvencia pues tiene conocimiento del riesgo que está corriendo la sociedad para una eventual cesación de pagos que impacte a terceros pues, en una situación de falta de solvencia, son los acreedores los depositarios del riesgo económico y ya no lo son tanto los socios.
Ahora bien, la entidad deja claro que los jueces no deben intervenir en las decisiones de los administradores siempre que esté presente la debida diligencia, y hace un interesante estudio de derecho comparado hecho que vale la pena leer, aplicando la regla de discrecionalidad.
Del resumen ejecutivísimo hecho (agradeciéndole a Sofía Escobar por el juicioso análisis y revisión de las sentencias), es viable concluir que la regla de discrecionalidad es la regla, y que los jueces así lo han entendido. La Corte alguna luz dio sobre el particular y la Supersociedades ha marcado esa regla con claridad y precisión.
En este camino pareciera estar embarcada la práctica jurídica societaria en Colombia y, sin duda, es una nueva visión que sirve para concebir las reglas establecidas en la Ley 222 de 1995 de una forma distinta, pensada en facilitar los negocios incentivando la toma de riesgos y decisiones por parte de los administradores.
Ahora bien, para algunos hay un corto circuito entre la Ley 222 de 1995 y la aplicabilidad de la regla de discrecionalidad. ¿Responde esta regla de discrecionalidad a los principios, normas y criterios de la norma? ¿Responde, además, a la estructura de capital concentrado como el colombiano?
Ecuador, nuevamente, es un gran referente (y es similar). En resumen, ellos adoptaron la regla de discrecionalidad en el actual artículo 262 de la Ley de Compañías estableciendo una presunción a favor del administrador sobre su diligencia cuando sea de buena fe, sin conflicto de interés y con información suficiente.
En Colombia cursa una reforma al régimen societario. En columna del 5 de mayo de este año ya pude referirme a ese tema, y vale la pena cerrar de la misma forma: es el momento de actualizar nuestro sistema societario.
