miércoles, 17 de noviembre de 2021

Situémonos en el escenario de las sociedades cerradas, donde los accionistas tienen una participación activa y suelen ser participativos desde la asamblea en todo lo relativo a la sociedad. No necesariamente administradores de hecho. Simplemente son accionistas activos, que indagan, que preguntan, que hacen seguimiento.

¿Si este accionista, por ejemplo, decide competir directamente contra la sociedad, haciendo la misma labor, pero a través de otro vehículo, incurre, desde el derecho societario, en alguna conducta reprochable?

Insisto: apartémonos de la posibilidad de considerarlo un administrador: ¿No existe un deber implícito de los accionistas de sociedades cerradas de no competirle a la sociedad?

La respuesta que dará el otro accionista (el que no compite con la sociedad), será, sin duda, una: “Sí. Es un deber no competir”. El accionista que compite dirá: “La ley no prohíbe que compita con la sociedad donde participo”.

No vamos a entrar en la discusión de “lo ético” frente a “lo legal”. Eso nos llevaría a recordar las excusas de muchos políticos cuando se sienten atrapados. Acá, simplemente, se quiere empezar a sembrar una discusión:

¿cuáles son, o deben ser, los deberes de los accionistas frente a los demás accionistas y la sociedad?

Con el abuso del derecho en el ejercicio del voto que trajo el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 mucho se avanzó sobre los deberes de los accionistas. El voto se ejerce en interés de la sociedad.

También está el parágrafo del artículo 27 de la misma Ley 1258: es administrador quien haga “actividades positivas de gestión, administración o dirección de la sociedad”, haciéndolos administradores de hecho. Con eso se puede solucionar, por ejemplo, a la controlante que direcciona todas las decisiones de la representación legal cuando sea un tercero que ejerza esta función.

Y, bueno, encontramos el deber de los accionistas de pagar el aporte. Esto no necesita ser profundizado.

Pero ¿y si estando en una sociedad cerrada – pensemos en un emprendimiento – uno de los accionistas compite con la misma sociedad? ¿O esto se resuelve solo con el artículo 830 del Código de Comercio (abuso del derecho)

¿Hasta qué punto puede hablarse de un “conflicto de interés” entre accionistas, frente a la sociedad? ¿se resuelve esto por únicamente por la buena fe del artículo 871 del Código de Comercio?

¿Y la lealtad no debería ser uno de los principales elementos que rigen la relación entre los accionistas, y de ellos con la sociedad?

¿Y la confidencialidad? ¿Y el deber de participar en las asambleas (donde, efectivamente, ejerce el derecho al voto)? ¿y la “temeridad” en el ejercicio de los derechos que generan bloqueos administrativos?

Claro: están los estatutos. Los socios tienen el deber de respetar los estatutos. Si se quisiera fijar algún deber especial para los socios allí se pondría. ¿No sería igual la lógica con el “abuso del derecho” y, por lo mismo, no haría falta que el legislador se ocupe de ello? Igual existe el artículo 43 de la Ley 1258. ¿O bastaría el Código de Comercio para resolver estas zonas grises?

En muchos escenarios la negociación de los estatutos es limitada, no porque no se quieran ciertos efectos, sino porque, simplemente, no se tiene la capacidad de visualizar por los accionistas, al momento de la redacción, ciertos problemas o distorsiones, que la norma sí puede identificar y facilitar su resolución, como marcar con claridad los deberes.

Es un buen momento para este debate…