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Sábado, 8 de diciembre de 2018

La necesidad de actualizar el régimen que regula la libre competencia desde 1992 en lo sustancial y desde 2009 con la expedición de la Ley 1340 en lo institucional y sancionatorio, la comparte no solo la comunidad jurídica y académica, sino la misma Superintendencia de Industria y Comercio, SIC.

El decreto 2153 de 1992, contiene el listado de las conductas que se consideraron restrictivas de la competencia y que obedecían a un entorno económico y jurídico que representó un avance monumental en la disciplina, habida cuenta que contábamos con la ley 155 del lejano 1959 que nunca fue aplicada en toda su extensión y que sólo sirvió como un antecedente mediato para ser empleada en un esquema de mercado que, en la práctica, no se desarrolló lo suficiente como para que surgiera la necesidad de utilizarla.

Si bien la Ley 1340 de 2009, cuyo objeto fue “actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia …”, realmente ajustó lo que hoy se llama “arquitectura institucional”, ungiendo a la SIC como autoridad única en competencia, sin importar el sector económico en donde se desenvolvieran los agentes de mercado estableciendo la figura de la delación e incrementando significativamente el límite de las multas que la autoridad puede imponer, dejó incólume la baraja de conductas que restringen la competencia. La ley parecía suficiente, pero la tecnología y la dinámica que le imprimió a los mercados, hace que sea urgente una nueva revisión a fondo de la norma.

Uno de los puntos que deben incluirse en el diseño de la nueva normatividad es la implantación de políticas de cumplimiento normativo (compliance) al interior de las empresas para prevenir o aminorar los riesgos de incumplir las normas en general. Una normatividad orientada al cumplimiento que, sobre todo, debe evitar incurrir en carteles empresariales u otro tipo de conductas que restrinjan la competencia. Compartimos el empeño que en este tema ha expresado públicamente el nuevo SIC (al respecto se pronunció en el foro “Reflexiones sobre la libre competencia económica: presente y futuro, el 6 de diciembre de 2018 en Bogotá), en el sentido de impulsar una política de implantación de este tipo de esquemas, a través de una Delegatura que se conforme para tal efecto.

No obstante, sí consideramos que una política exitosa en este sentido debe ir de la mano de los estímulos que realmente impulsen, no a la creación de programas de cumplimiento insulsos que sean figuras decorativas. Se hace necesaria la implementación de verdaderas herramientas de prevención y detección de carteles o conductas anticompetitivas al interior de las empresas. Si solo fuera el estímulo de cumplir la ley como un deber ético, la existencia de esta sería suficiente; pero el mercado se mueve por otros estímulos. Las grandes empresas no pueden controlar todas y cada una de las acciones que realizan cada uno de sus empleados, por ello crean todo tipo de filtros y controles para evitar comportamientos que lesionen a la compañía y sirvan como instrumentos de control al interior de la misma. De manera análoga, una política de compliance debería diseñarse como un instrumento que complemente la labor de supervisión de la SIC en los mercados.

En este orden de ideas, desde nuestro punto de vista, el esquema de cumplimiento debería ser diseñado como un auditor externo del comportamiento de la empresa que, de manera independiente, prevenga y denuncie conductas que podrían ser restrictivas de la competencia. Este esfuerzo debe verse recompensado con la posibilidad de exoneraciones y rebajas sustantivas en las multas y castigos que la autoridad pudiere imponer a la empresa, cuando, por ejemplo, la política de compliance haya detectado y puesto en conocimiento de la autoridad la conducta o, que los efectos de la conducta hayan sido neutralizados por una política de compliance eficaz. La discusión apenas comienza, pero vale la pena ir madurando las propuestas que permitan a nuestra economía ir a tono con los nuevos retos del mercado.