miércoles, 17 de enero de 2018

El régimen colombiano de libre competencia se compone en primer lugar de cláusulas generales de libre competencia cuyo contenido debe ser objeto de interpretación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y en segundo lugar por normas que prohíben taxativamente ciertos acuerdos o actos considerados como anticompetitivos.

En virtud de lo previsto en el decreto 2153 de 1992, los acuerdos restrictivos de la competencia incluyen la fijación de precios, la repartición de mercados, entre otros.

Conforme con lo establecido en la norma, al señalar que un acuerdo es todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que se materializa en aquellas conductas que tengan por objeto o como efecto.

En efecto, los acuerdos anticompetitivos se pueden manifestar en dos modalidades, por un lado cuando se demuestra de forma directa que existió un contrato, convenio, concertación o práctica concertada restrictiva de la competencia mediante pruebas como la confesión, correos electrónicos, mensajes como los de Whatsapp, Facebook, Google y similares.
Por otro lado encontramos la que se demuestra como una práctica conscientemente paralela.

En el caso de una investigación por un posible acuerdo restrictivo de la competencia que supuestamente se prolongó en el tiempo, si la evidencia económica muestra que no se dieron efectos, lo más creíble es que el acuerdo no existió.

De otra parte, la Superintendencia ha entendido que existen acuerdos que se materializan en un instante en el tiempo y otros que continúan por un lapso de tiempo.

Obviamente, los acuerdos que tienen por efecto la restricción a la competencia correspondiente, pueden ser instantáneos o prolongados en el tiempo. Esto, por cuanto nada en la lógica se opone a que un acuerdo que dure solo un instante produzca los efectos correspondientes.

Pero, no sucede lo mismo cuando se pretende que un acuerdo que supuestamente duró en el tiempo, a veces por varios años, no haya producido efectos y que solo hubiera tenido por objeto la restricción de la competencia.

En ese caso, ataca la lógica y la expectativa de un comportamiento racional por parte de los presuntos cartelistas, que se hubieran mantenido en su pacto ilegal por años y años sin que ese obrar coludido hubiese producido efecto alguno.

Eso no es verosímil.

En ese contexto, entonces, la Autoridad Única de la Competencia al investigar y las instancias de lo contencioso administrativo al resolver, deben, en mi opinión, mirar con gran sospecha las alegaciones que pretenden que, bajo la excusa formalista de que son ilegales también los acuerdos que tienen por propósito restringir la competencia, no se tenga como fuera de lo creíble que un cartel se pueda prolongar por décadas sin producir efectos.

En ese contexto, entonces, cuando la evidencia económica dicte que en el plazo prolongado por el que hubiera durado el acuerdo no se produjo ninguno de los efectos esperables, tales como incremento de precios o ganancias supracompetitivas, esa verdad debería pesar tanto o más que testimonios o e mails comprometedores.