martes, 14 de noviembre de 2023

Las investigaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas (como carteles empresariales o abusos de la posición de dominio), pueden terminar de dos formas: (i) en la imposición de una sanción económica a la empresa, cuando para la SIC, la práctica anticompetitiva está probada, o (ii) en el archivo de la investigación cuando no se demuestra la responsabilidad del investigado.

Existe, sin embargo, una tercera alternativa: la terminación anticipada del proceso (generalmente en las etapas iniciales del trámite), cuando la SIC decide cerrar la investigación sin sanción y sin reconocimiento de responsabilidad por el investigado, a cambio de que este asuma algunas obligaciones que beneficien la competencia. A esta figura se le conoce como la aceptación de “garantías”, e implica siempre la cesación de la conducta y la asunción de compromisos por el investigado.

Durante varios años, la SIC no fue amiga de aceptar garantías; al investigado se le sancionaba o se le exoneraba. La SIC consideraba que no podía renunciar a investigar y decidir si una conducta aparentemente nociva y grave para los consumidores y el mercado había ocurrido o no. El racional detrás de dicha posición era que, si para un potencial infractor de las normas de competencia la terminación anticipada y sin sanción era un escenario probable, el incentivo para no cometer nuevas prácticas anticompetitivas era prácticamente nulo. Fue una época en la que la SIC aceptó garantías muy excepcionalmente, y ninguna de ellas cuando de investigar carteles se trataba.

De un tiempo para acá, la SIC fue más proclive a terminar anticipadamente investigaciones. Ejemplo de estos casos fueron la investigación a Bavaria por el establecimiento de cláusulas de exclusividad, la investigación a Avianca por haberse aparentemente integrado con Viva sin autorización del Estado, y la investigación a la Dimayor y varios equipos de Fútbol por presuntamente haber restringido la movilidad de los jugadores entre equipos.

Esta posición, sin embargo, parece haber sido replanteada nuevamente. En reciente pronunciamiento, así como en las guías de aceptación de garantías que expidió la SIC, la Autoridad parece inclinarse a considerar que la terminación anticipada por garantías debe ser usada en eventos excepcionales y limitados. En efecto, hace unas semanas decidió revocar la decisión de cerrar anticipadamente la investigación abierta en 2021 contra la Dimayor, varios equipos de fútbol colombiano y personas naturales. Allí señaló que la figura de las garantías no procede cuando los compromisos del investigado consisten simplemente en prometer cumplir la ley (de plano obligatorio), y las garantías no reducen o eliminan sustancialmente las causas que dieron lugar a que la empresa o entidad presuntamente cometiera la práctica ilegal. Más aún, señaló que la aceptación de garantías y el cierre anticipado de una investigación no puede ir en contravía de la política pública de libre competencia, que pretende disuadir a quienes cometan infracciones a través de severas sanciones.

Aceptar garantías, para la Autoridad, no puede hacer que el régimen de competencia pierda su efecto disuasivo.

Parecería, entonces, que la Autoridad se inclina nuevamente por aceptar terminaciones anticipadas a través de garantías en situaciones excepcionales.

*La opinión del autor es personal y no compromete la posición de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia, ACDC.