lunes, 28 de enero de 2019

Varios especialistas han venido expresando preocupaciones por las consecuencias que para la seguridad jurídica y la inversión local y extranjera tienen las reformas introducidas en la Ley de financiamiento 1943 de 2.018, en relación con los llamados delitos tributarios, pues vivimos una expansión innecesaria del derecho penal y un uso abusivo de la prisión como instrumento de persuasión social.

Es muy claro que los contribuyentes debemos participar con el pago de nuestros impuestos en el financiamiento del desarrollo del país, en términos proporcionales y razonables frente a los ingresos, para que exista equidad y justicia impositiva, en un sistema en el que también se exige a la autoridad tributaria eficiencia en el recaudo y en su trato con el ciudadano. Es igualmente cierto que el fraude intencional y malicioso al fisco debidamente acreditado, amerita sanción, pues violenta el correcto funcionamiento de la Hacienda Pública: así por ejemplo, quedarse con el valor del IVA o el de la retención en la fuente que son recursos del Estado y que son tipos penales menos subjetivos pues basta acreditar que no se entregaron a la Dian, representan un claro acto criminal. En la misma medida, omitir activos o incorporar pasivos inexistentes en las declaraciones, que son conductas de apreciación más subjetiva por los funcionarios, pueden llegar a ser delictivas si se acredita por la autoridad una clara intención de fraude y malicia. Hasta allí el asunto es comprensible.

Pero la función de recaudo, que incorpora la actividad de fiscalización, no puede perder su orientación y naturaleza. Se trata de acreencias que la autoridad debe cobrar por medios legítimos, que no envuelven inexorablemente su conversión en delitos, pues nuestra Constitución indica en el artículo 28 que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas”.

Lo que venimos advirtiendo en los últimos años es un uso excesivo e innecesario del derecho penal y de la herramienta de la prisión para perseguir las deudas fiscales. El lenguaje usual de las normas fiscales de la persuasión, la invitación a corregir las declaraciones tributarias mediante requerimiento oficial y a normalizar y sincerar la situación ante la Dian (a cambio de beneficios y descuentos), se ha modificado por el de la intimidación con la amenaza de la ley penal y la cárcel. Al efecto, se crea una Unidad Especializada contra los delitos tributarios con 126 funcionarios de los cuales 30 son fiscales.

Ya la firmeza de las declaraciones tributarias es una institución en vía de extinción, pues la autoridad tributaria puede obviarla como ha ocurrido en casos recientes con “compulsas de copias” a la Fiscalía para que investigue presuntos crímenes, considerando que las inexactitudes son falsedades documentales o no constituyen consecuencia de un interpretación razonable o diferencia de criterio con la Dian, desatendiendo una ya clásica sentencia de la Corte Suprema de 25 de mayo de 1.988.

Las modificaciones al delito de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes y el nuevo delito de defraudación o evasión tributaria, no son un modelo de técnica legal y violan en varios apartes la Constitución, pues claramente lesionan el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Resulta tan abusivo el uso de la herramienta penal que la nueva ley dispone la no extinción de las acciones penales aun en el caso de pago de las multas, sanciones y demás cobros coactivos, cuando la defraudación supera los 8.500 Smlmv, cuando quiera que ese mecanismo de salida para los contribuyentes remisos está previsto en todas las legislaciones que incorporan la evasión tributaria como delito. El mensaje es muy negativo: ¡aún si paga los $7.000 millones equivalentes a 8500 Smlmv, la persecución de la Fiscalía no cesará y la pena será impuesta por el juez.!

El empresariado Colombiano y la inversión extranjera tienen motivos fundados de preocupación.