El difícil tema de la Transferencia del Daño

La defensa conocida como transferencia del daño o "passing-on defense" se alega, frecuentemente, por parte de los infractores de las normas de competencia, cuando se les reclaman los perjuicios causados a agentes distintos del consumidor final, como es el caso los distribuidores o comercializadores.

Consiste en aducir que el intermediario afectado por un sobreprecio, resultado de una práctica restrictiva, ha trasladado ese sobrecosto a sus propios clientes, por lo que no habría sufrido un daño indemnizable.

La Directiva 2014/104/UE reguló esta defensa en la Unión Europea y exigió, para que el infractor puede invocarla, que pruebe que efectivamente el comprador traslado el daño al consumidor final.

Sin embargo, esta figura no se ha aplicado con criterios uniformes en Europa.

Autores como Katharina Kolb, importante abogada de Múnich, ilustra que, por ejemplo, en Alemania, el Tribunal Federal de Justicia ha exigido estándares probatorios muy estrictos para demostrar el traslado del daño, aguas abajo, en cada mercado, lo que incluye el análisis de elasticidad del producto y efectos en el volumen de ventas del supuesto afectado (caso ORWI). En Francia, antes de la Directiva 2014/104/UE, los demandantes debían demostrar que no habían modificado sus precios, exigencia que llevó al rechazo de muchas demandas, y en el Reino Unido se adoptó un enfoque práctico, estructurado sobre un debate técnico liderado por peritos económicos, con el fin de determinar si el sobreprecio fue efectivamente trasladado a los consumidores finales.

Como resultado de estos estándares de exigencia tan altos, esta defensa rara vez prospera en Europa.

Según el informe, Passing game: the ongoing debate about pass-on in damages actions. elaaborado por Oxera (2014), consultora especializada en temas económicos, el traslado de un sobreprecio por parte de un agente del mercado no es automático y depende de múltiples factores como la elasticidad de la demanda, la estructura del mercado, el poder de negociación y el tipo de bien afectado.

En Colombia, la defensa de la transferencia el daño aún no ha sido desarrollada por la doctrina ni la jurisprudencia, porque la indemnización de perjuicios por prácticas restrictivas no ha sido un campo fructífero en nuestro país,

Autores como Felipe Serrano y José Miguel de la Calle señalan que la ausencia de un marco normativo específico y el corto tiempo de caducidad que rige las acciones de grupo no han permitido que prosperen los reclamos en esta materia

Sin embargo, en un ámbito similar al de las prácticas restrictivas, el fallo que resolvió la demanda de competencia desleal interpuesta por algunas aerolíneas contra quien fuera el Concesionario del Aeropuerto de San Andrés y Providencia S.A (CASYP) , la SIC se abstuvo de ordenar el pago de perjuicios reclamados por los demandantes, por cuanto determinó que existían suficientes elementos de juicio que indicaban que las aerolíneas habían trasladado el sobrecosto a sus consumidores y por consiguiente que no había certeza en el daño indemnizable.(Sentencia del 12 de agosto de 2015, Radicado 12-234487, Acta No 2069 de 2016)

Al margen de lo anterior, la conclusión es que, en Colombia, el comercializador o distribuidor que pretenda obtener la indemnización de perjuicios, derivados de prácticas restrictivas de la competencia, debe esmerarse en probar con especial rigor que no han trasladado los perjuicios o sobrecostos de la conducta censurable a sus usuarios o al consumidor final.

De lo contrario es probable que los demandados puedan alegar con facilidad esta defensa.