lunes, 26 de agosto de 2019

Entre las reformas prioritarias que requieren las normas de competencia en Colombia, está la relativa a las “cláusulas de no competencia”.

La SIC las ha definido como aquellas acordadas por dos empresas con el propósito de no disputarse la clientela en un mercado determinado.

Si bien es cierto que estas cláusulas están prohibidas, cuando su único propósito es el de restringir la competencia, también lo es que ellas deben tener pleno respaldo legal cuando son esenciales para adquirir negocios que involucren un componente importante de secretos empresariales y know how.

De ahí que un primer requisito para que estas cláusulas se permitan, por no tener una connotación restrictiva, es que ellas sean accesorias a un contrato principal e indispensables para cumplir con el objeto de ese contrato, es decir, que si no se estipulan no sería posible honrar las obligaciones emanadas del contrato al que acceden.

La justificación de este tipo de cláusulas tiene su origen en el caso Addyston Pipe (siglo XIX- USA) y se extendió a Europa, en la segunda mitad del siglo XX, en donde se consideró que las cláusulas “non-compete” no estaban cubiertas por la prohibición de prácticas restrictivas, por cuanto se trataba de acuerdos que jurídicamente son inherentes a la operación o son necesarios e imprescindibles, desde el punto de vista económico, para su viabilidad.

En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio también ha considerado que estas disposiciones no son ilegales, siempre y cuando cumplan con ciertas condiciones, posición que fue esbozada por primera vez, en nuestro país, en la Resolución 46325 de 2010.

Mediante esa providencia, la SIC archivó una investigación administrativa en donde se había cuestionado una cláusula de esta naturaleza, para lo cual consultó la legislación y jurisprudencia europea y americana, que sostenían que estipulaciones de esta naturaleza están justificadas únicamente cuando tienen por objeto hacer posible la operación, y “cuando su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su contenido y las personas sujetas a ellas no van más allá de lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo”.

También invocó una sentencia de la Corte Constitucional, relacionada con los acuerdos de exclusividad a la luz del régimen de protección de competencia, al amparo de la cual concluyó que, para determinar la legalidad de las cláusulas non-compete, era también necesario analizar aspectos propios del mercado en el cual tendrían aplicación, con el fin de evaluar si las mismas podrían llevar a obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado.

De la resolución enunciada, puede inferirse entonces que estas cláusulas, que tienen un caracter excepcional, están permitidas siempre y cuando: (i) sean accesorias a un contrato principal y razonablemente necesarias para alcanzar el objetivo de ese contrato, (ii) no restrinjan el acceso a los mercados; y (iii) tengan un plazo razonable de vigencia.

Sin embargo, no existe en la ley colombiana ninguna disposición que las permita expresamente y de ahí que su estipulación este rodeada de gran incertidumbre e inseguridad jurídica.

Lo anterior implica que quienes acuden a ellas, con el pleno cumplimiento de las condiciones anotadas, no están exentos de grandes riesgos, pues su legalidad depende de la interpretación del funcionario del momento.

De ahí la apremiante necesidad de introducir las reformas necesarias en la ley para establecer, sin ambigüedades y de manera cierta, los requisitos que deben cumplir las cláusulas de marras, para gozar de pleno amparo legal.