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Lunes, 4 de febrero de 2019

El año pasado se cumplió el aniversario número 40 de la política original de delación en los Estados Unidos y el número 25 de su última reforma. Con ocasión de lo anterior, Donald C. Klawiter, quien fue funcionario del Departamento de Justicia (DOJ) durante 10 años, escribió un artículo (“The U.S. Corporate Leniency Policy: It Is Time for a Renaissance”) publicado en el Antitrust Chronicle de Competition Policy International. Klawiter clama por un ‘renacimiento’ de la política de delación en Estados Unidos que, según él, se ha visto afectada en los años recientes por algunas posiciones de la autoridad que han causado desazón entre los asesores de potenciales solicitantes.

Resalta el autor que las firmas de abogados se quejan de que la división de competencia del DOJ ha ejercido una alta discrecionalidad a la hora de excluir (o amenazar con excluir) a los delatores, y ha disminuido los beneficios propios de los programas de delación al formular acusaciones adicionales a los delatores por otras contravenciones diferentes a las que son objeto del programa. Para Klawiter, esta forma de proceder ha disminuido la confianza y estabilidad que deben caracterizar a este mecanismo, lo que a su vez ha llevado a que cada vez se presenten menos solicitudes para acogerse a ellos.

Para solventar la situación anterior, además de proponer que la autoridad y los abogados se reúnan para discutir la política de delación, de tal manera que esta se convierta de nuevo en una alianza entre la autoridad y los investigados, el autor sugiere incluir la exigencia de contar previamente con programas de cumplimiento que se hubieran aplicado, de forma efectiva, como una de las condiciones para obtener los beneficios derivados de la delación. Según él, este requisito permitiría que la empresa delatora y sus colaboradores tengan una mejor capacidad de identificar la conducta anticompetitiva, así como detectar otras posibles conductas en que haya incurrido el delator. Ello permitiría ampliar el alcance de la delación; y haría sentir a la autoridad más cómoda al abstenerse de investigar o sancionar a esos empleados.

Sin embargo, en países como Colombia, en donde la informalidad es la regla general, la sugerencia de Klawiter podría llevar a restringir en extremo el acceso a los esquemas de delación, toda vez que esa exigencia impediría que las compañías que no hayan implementado programas de cumplimiento pudieran acogerse a ellos.

Más bien podría pensarse en exigir al delator el compromiso de diseñar, perfeccionar o poner en marcha programas de cumplimento hacia el futuro, junto con la cesación de la conducta, como parte de las obligaciones que debe asumir el delator en el Convenio de Beneficios por Colaboración que se debe suscribir con la Autoridad, tal como ocurre en Hong Kong. Esos compromisos podrían incluir la adopción de todas las medidas para que el programa de cumplimento funcione de manera eficaz, incluyendo la auditoría y la supervisión o evaluación periódica del referido programa.

Esta alternativa, además de contribuir de manera importante a promover la cultura de la competencia, ayudaría a modificar entornos propicios para la cartelización en escenario competitivos. Es decir que se estaría adoptando una herramienta que no sólo ayudaría a poner fin a los carteles sino a modificar y a producir un impacto real y positivo en la estructura competitiva de los mercados.

Esta idea podría estar a tono y sería afín al proyecto de crear una Delegatura de Cumplimento.