En Colombia, el mercado de M&A sigue desarrollándose y, en ese proceso, hemos incorporado con naturalidad figuras que provienen de la práctica internacional: ROFR, ROFO, locked-box, earn-outs, completion accounts, MAC clauses, entre otras. No son mecanismos extranjeros en sentido estricto; son herramientas estándar del M&A global. El problema no es utilizarlas. El problema es que las usamos sin comprender a fondo su racionalidad económica y su lógica operativa.
En las negociaciones, la terminología fluye con soltura. Todos hablan de un ROFR o un locked-box date como si compartieran un entendimiento común. Pero cuando llega el momento de aplicar el mecanismo en una transacción local, se evidencian vacíos conceptuales que generan tensiones innecesarias.
Un ejemplo frecuente es confundir un ROFR con un derecho de preferencia del derecho societario colombiano, cuando el ROFR responde a una secuencia transaccional propia del M&A. Lo mismo ocurre con el ROFO, que muchos interpretan como un simple aviso preliminar, sin reconocer que implica una estructura específica de ofertas y contraofertas. Con el locked-box pasa algo similar: se asume que basta con fijar una fecha, sin internalizar que el mecanismo asigna riesgos económicos entre esa fecha y el cierre, y que conceptos como leakage y permitted leakage son esenciales para su funcionamiento.
Paradójicamente, muchos contratos colombianos sí mencionan el mecanismo, pero las partes lo leen como si fuera una cláusula aislada, cuando en realidad es un sistema que opera con una lógica que la práctica internacional da por sentada. En jurisdicciones con larga tradición en M&A, esa lógica se entiende de manera casi automática. En Colombia, en cambio, esa memoria colectiva aún no existe, y los equipos terminan interpretando el contrato con lentes civilistas o societarios, alejados del propósito original del mecanismo.
Esto genera dos efectos perjudiciales:
1. Se desnaturaliza la asignación de riesgos pactada, porque la interpretación se vuelve literalista.
2. Aumentan los conflictos y la desconfianza, no por mala fe, sino por falta de entendimiento común sobre cómo opera realmente el mecanismo.
La solución no es escribir contratos excesivamente detallados ni “colombianizar” estos instrumentos. Tampoco eliminar su uso. La práctica moderna exige manejarlos bien. La pregunta es cómo lograr que, en operaciones locales, las partes tengan claridad suficiente para aplicarlos correctamente sin convertir los contratos en tratados técnicos.
Una alternativa razonable es incorporar en las consideraciones o reglas de interpretación del contrato una breve explicación del mecanismo pactado: su propósito económico, sus pasos esenciales y el estándar interpretativo que debe privilegiarse en caso de duda. No se trata de sobre-regular, sino de alinear expectativas y dejar constancia de que el mecanismo debe interpretarse conforme a su naturaleza en el M&A internacional.
Esto permite algo fundamental: que, cuando surja una controversia, el intérprete —ya sean las mismas partes, un árbitro o un juez— cuente con una guía mínima que conecte la redacción contractual con la práctica transaccional global. Es una forma de cerrar la brecha entre el uso de la figura y su comprensión.
Colombia ya participa de un mercado de M&A cada vez más sofisticado. El desafío ahora es que el lenguaje del M&A se entienda y se aplique con la misma rigurosidad con la que se negocia. Los mecanismos no fallan; fallamos cuando pretendemos aplicarlos sin entenderlos.
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