Las presunciones de abuso de posición dominante en la UE

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) tipifica y sanciona el abuso de la posición dominante en el mercado.

En la última década, el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) se había enfocado en los efectos, de estas conductas, al exigir que se demostrara, con pruebas específicas, que el comportamiento había tenido un impacto negativo y real sobre la competencia.

Así, en el caso de Intel, la Comisión sancionó a esa empresa por ofrecer descuentos a los fabricantes de equipos informáticos, como DELL, LENOVO, HP y NECK, con la condición de que le compraran, a la compañía, la totalidad o la casi totalidad de las CPUs.

Sin embargo, la autoridad no probó los potenciales efectos anticompetitivos asociados a los descuentos, i.e. el impacto excluyente que la conducta habría tenido sobre los rivales de INTEL, lo que llevó al TJUE anular la multa, en el año 2022.

Por el contrario, en el litigio de Google Shopping, el Tribunal confirmó la multa de 2,400 millones de euros, que le impuso a esa plataforma la Comisión, por cuanto concluyó que la empresa favoreció su propio servicio de comparación de precios en los resultados de búsqueda y se probó la distorsión efectiva a la competencia, derivada de la conducta.

En ambos casos no fue suficiente identificar una práctica potencialmente abusiva, sino que se requirió demostrar su impacto lesivo sobre la competencia.

En 2024, la Comisión Europea (CE) publicó el borrador de guías en torno de las prácticas excluyentes derivadas de estos abusos.

El documento divide los abusos en tres grandes categorías: i) las “restricciones desnudas”: aquellas que solo buscan bloquear a la competencia sin beneficio legítimo alguno; ii) las que presumen los efectos anticompetitivos, Ej. los precios predatorios; y iii) aquellas que requieren una evaluación caso por caso de su impacto, Ej. restricciones de acceso.

El método que se propone para determinar si una práctica es restrictiva de la competencia consiste en i) establecer si la conducta de una empresa dominante tiene por objeto excluir a los competidores, sin basarse en la competencia por méritos y ii) evaluar si la conducta puede tener efectos excluyentes. Este segundo paso incluye dos alternativas: a) Presumir ciertas conductas como abusivas y anticompetitivas per se- Ejemplos: descuento de exclusividad, precios predatorios, compresión de márgenes-. B) Analizar el potencial excluyente de la práctica, en cuyo caso, se debe probar el impacto negativo de la conducta.

El elemento más controvertido de la Guía son las presunciones. Autores como Alba Ribera, expresan que la inversión de la carga de la prueba puede generar situaciones injustas y desalentar o desestimular prácticas comerciales legitimas que podrían beneficiar al consumidor, especialmente, en mercados digitales donde las dinámicas competitivas son complejas y cambiantes y concluye que las presunciones pueden desconocer el impacto real de las conductas,

Señala Ribera que el borrador adopta figuras propias del sistema estadounidense, al adoptar la regla per se y el rule of reason, lo que puede genera tensiones importantes con la arquitectura institucional del TJUE, principalmente por la presunción del daño, pues tradicionalmente la Comisión ha exigido una evaluación rigurosa en relación con el tema.

En Colombia el abuso de posición dominante no han tenido prácticamente ningún desarrollo, debido tal vez, a que la autoridad ha sido proclive a tipificar muchos comportamientos en la prohibición general, lo que requiere un menor esfuerzo toda vez que no hay que probar la posición dominante en el mercado.