Límites constitucionales en las negociaciones de los tratados de libre comercio

Algunas de las motivaciones que tienen las grandes potencias para celebrar los TLC consisten en incrementar su control político y exportar sus propias regulaciones. Como bien es sabido, la complejidad y cantidad de estos acuerdos han aumentado desde los noventa. Esta coyuntura hace innegable la grave crisis del sistema multilateral del comercio. En este contexto, es de especial importancia definir cuáles son los límites constitucionales que enmarcan las facultades de negociación de los jefes de Estado, toda vez que ellos van a determinar la posición negociadora de los países.

En Colombia, el Presidente, como director de las relaciones internacionales, debe ceñirse a los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, consagrados en la Carta. Estos principios son bastante difusos y etéreos y corresponden a conceptos jurídicos indeterminados, cuya delimitación depende en gran medida del Ejecutivo durante el proceso de negociación del tratado y del Congreso al momento de aprobar o improbar la ley del convenio.

Así, la conveniencia nacional es un concepto que puede incluir objetivos contradictorios; v.gr., protección al empleo o a la industria nacional versus protección al consumidor, relaciones diplomáticas de Colombia con terceros, temas ambientales, protección a la producción de alimentos y autosuficiencia alimentaria, etc. Prácticamente todos los ámbitos de la política pública de un país tienen que ver necesariamente con la conveniencia nacional y es inevitable que existan tensiones y conflictos a veces extremos entre ellos.

Serán entonces el Presidente y el Congreso los órganos que en cada momento resuelvan estas fricciones y decidan cuál de esos aspectos debe prevalecer. En cuanto a los principios de equidad y reciprocidad, la jurisprudencia y doctrina han sido enfáticas en sostener que ellos tienen como propósito lograr en las negociaciones un tratamiento objetivo, equilibrado y justo, respecto de las ventajas que se otorgan versus las que se reciben, lo que implica que el resultado de los convenios debe ser ajeno a toda forma de arbitrariedad y ha de implicar el mutuo reconocimiento de facultades y la obtención de concesiones equivalentes. Se observa que estos principios siguen siendo bastante abstractos y genéricos, lo que supone que el Ejecutivo goza de un margen de acción muy amplio para la celebración de acuerdos bilaterales. Lo anterior, se traduce, por una parte, en una circunstancia que nada favorece la posición negociadora y, por la otra, en un control muy leve por parte de la Corte Constitucional.

La situación en Estados Unidos es exactamente la contraria. Allí el Congreso limita con bastante precisión el ámbito de negociación del Ejecutivo, hasta el punto que incluso puede fijar un período determinado dentro del cual el Presidente debe culminar la negociación. Se contempla allí un proceso más corto y expedito, que si bien es cierto restringe la posibilidad de que el órgano legislativo modifique el texto del acuerdo, de tal forma que solo puede aprobar o improbar su contenido, para esos efectos el Ejecutivo deberá seguir al pie de la letra y de manera rigurosísima las metas y objetivos trazados por la ley, es decir por el “Trade Promotion Authority” (TPA) o “fast track”.

Por consiguiente, en ese país todo lo que se encuentre por fuera de lo permitido por el TPA desborda las facultades de negociación de su Presidente.

La rigidez de este mecanismo fortalece la posición negociadora de EE.UU. en contraste con la discrecionalidad de la que goza el Presidente de Colombia, que lleva a debilitar notablemente la capacidad para negociar esos tratados.