lunes, 21 de diciembre de 2020

Las acciones o litigios temerarios que se instauran con el propósito de restringir la competencia han llamado la atención de las autoridades en EE.UU. y Europa. En contraste, en Latinoamérica no se conocen mayores desarrollos sobre este tema.

Por eso, es muy oportuno y de gran trascendencia la interpretación prejudicial emitida el 14 de diciembre pasado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Tjcan), en el proceso 02-IP-2019, en la que concluyó que este tipo de litigios configura un claro abuso de la posición de dominio que infringe el artículo ocho de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones.

Esa interpretación marca una pauta a seguir por parte de las autoridades de competencia de los países miembros. Reconoció el Tjcan que los litigios de esta naturaleza no solo pueden ser utilizados para excluir a los competidores del mercado, sino también para impedir el acceso de potenciales rivales y que estas estrategias pueden también presentarse cuando se abusa de los derechos de propiedad industrial. Es el caso, por ejemplo, del registro temerario de marcas y patentes.

Tomando como referencia la sentencia USS-Posco, proferida por la Corte Suprema de EE.UU., señalo el Tribunal que para determinar si una demanda constituye abuso de posición dominante es menester distinguir si i) la acción carece de fundamento, es decir “ que ningún litigante razonable podría esperar, de manera realista, obtener un triunfo en los méritos; ii) el actor intento utilizar el proceso como un instrumento anticompetitivo. Lo anterior cuando se trata de una acción o demanda aislada.

En el caso de diversas o reiteradas acciones legales, será necesario inquirir si ellas fueron instauradas como parte de un patrón o de una estrategia de acoso. Ahora bien, para evaluar la finalidad de las acciones, el Tjcan sugirió una serie de criterios a considerar, entre los que pueden señalarse, por ejemplo, la comparación del beneficio económico que se derivaría de un fallo favorable en contraposición con el costo del litigio, si se trata de los mismos demandados, la persistencia en entablar litigios sobre materias que ya han sido decididas desfavorablemente, entre otros.

Sin embargo, un aparte del fallo amerita mayor desarrollo. Expresa el Tjcan que los litigios abusivos se extienden a “(…) aquellos procedimientos reglamentarios (o regulatorios) que le generen al competidor barreras que limitan su acceso al mercado o dificulten su permanencia en él” y cita de ejemplo la solicitud, por parte de un peticionario, a una entidad del estado para que, en ejercicio de un acto de imperio, adopte una regulación que restringe la competencia.

No hay mayor ilustración sobre el tema en la providencia del Tribunal y de ahí, que esta mención deja importantes interrogantes toda vez que no sería posible pensar que se pueda hacer responsables, a los ciudadanos y a las empresas, por las regulaciones que adopte el Estado en ejercicio de su soberanía y en desarrollo de sus facultades de intervención en la economía. Ello además atentaría contra el derecho de petición que goza de amparo constitucional.

Esta materia ha sido desarrollada con suficiencia por la jurisprudencia norteamericana cuya posición quedó plasmada en la denominada Noerr Pennington Doctrine según la cual los particulares no pueden responder por las regulaciones anticompetitivas adoptadas por el estado. Será menester decantar y estudiar con más profundidad las connotaciones de este pronunciamiento y esperar su desarrollo y aclaración.