lunes, 11 de marzo de 2019

Es claro que las prohibiciones en materia de libre competencia tienden a evolucionar hacia un análisis bajo la regla de razón, circunstancia que parece estar ocurriendo en Estados Unidos, entre otros temas, respecto de los “no-poach agreements”.

Como se ilustró en esta columna en oportunidad anterior, a través de estos acuerdos, las empresas rivales estipulan no contratar los empleados del otro, lo que significa que los convenios mencionados restringen la competencia por la fuerza de trabajo.

A finales de 2016 el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) expidieron una guía sobre la materia, en la que se señaló que estos acuerdos se consideraban ilegales independientemente de sus efectos.

Sin embargo, todo parece indicar que el DOJ cambiará su posición.

En efecto, a partir de la expedición de la guía, múltiples franquiciantes han sido investigados por presuntamente haber incluido en sus contratos, cláusulas para prohibir a sus franquiciados contratar empleados tanto del franquiciante, como de otros franquiciados.

El DOJ recientemente manifestó su intención de presentar un “Statement of Interest” -en el que explica su postura- en tres acciones de grupo adelantadas ante la “U.S District Court for the Eastern District of Washington”. Sus pronunciamientos apoyarían los argumentos de los demandados, al señalar que los acuerdos “no-poach” entre franquiciante y franquiciado deben ser analizados bajo la regla de la razón y no desde la óptica de la regla per se.

Como se sabe, la prohibición per se implica que la conducta es ilegal por sí misma, y la única alternativa de defensa para los acusados consiste en demostrar la no realización de la práctica objeto de investigación, es decir, en este caso, la inexistencia del “no-poach agreement”.

La regla de la razón, en cambio, tal como lo ha entendido la jurisprudencia norteamericana, supone emplear tres criterios para determinar la ilegalidad de la conducta: su naturaleza, propósito y efecto en el mercado.

Ello acarrea una carga probatoria más significativa para los accionantes, cuyas pretensiones sólo prosperarán en la medida en que logren acreditar la efectiva restricción a la competencia en el mercado relevante. Para el ente decisorio, supone sopesar los beneficios y efectos negativos de cada acuerdo para identificar su impacto final en el mercado, como quiera que la conducta pudiera tener más beneficios que la misma restricción.

En ese sentido, el DOJ buscaría modificar el sentido de la Guía de 2016, en la que en principio se expresó que este tipo de acuerdos, de entrada, eliminan la competencia.

Si bien por el momento no hay mayor ilustración acerca de los motivos que han suscitado su intervención en el referido proceso, ni de los argumentos que serán allegados, coincidimos con la Autoridad norteamericana en que las conductas no siempre deben ser tenidas como ilegales per se, pues el objetivo de estas investigaciones no debe ser sancionar por sancionar.

Los criterios del DOJ para variar su postura respecto de la formulada en 2016, están por verse. Se conocerán a finales de este mes, fecha programada para la audiencia y en la que la Autoridad expondrá con precisión su argumentación. Por lo pronto, nos mantendremos a la expectativa de tan importante pauta para el régimen de libre competencia estadounidense.