lunes, 28 de noviembre de 2022

El pasado 10 de noviembre, la Federal Trade Comission (FTC) emitió una declaración en torno de las pautas que va a tener en cuenta para evaluar lo que se entiende por “Unfair Methods of Competition” o métodos injustos de competencia (artículo 5 del Federal Trade Comission Act o FTC Act).

La FTC Act prohibió los métodos injustos de competencia, pero no los definió, por lo que la comisión realizó una serie de precisiones acerca del alcance del término y presentó algunos ejemplos de conductas que podrían considerarse como tales.

Estos comportamientos comprenden prácticas que van más allá de las prohibidas por las leyes Sherman y Clayton, razón por la cual la FTC está reafirmando las facultades que tiene para investigar y sancionar todas las conductas que afectan o puedan afectar las condiciones de competencia, sin que necesariamente se encuentren expresamente prohibidas en las leyes antimonopolio de EE. UU.

No obstante, el pronunciamiento de la FTC no fue pacífico. De hecho, Christine S. Wilson, una de las comisionadas, salvó su voto y sostuvo que la declaración parecía más bien un documento académico que intentaba prohibir prácticas poco populares en el sector comercial y no un texto legal con pautas claras que reconozca los análisis y criterios que han sido establecidos por las autoridades judiciales para contrarrestar los actos que van en detrimento de la libre competencia.

La definición de la FTC no sólo es muy general y vaga, sino que además esa comisión declaró, de manera expresa, que se apartaría de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales, y de la regla de la razón (un test que sirve para analizar las prácticas comerciales y determinar si son nocivas para la competencia, teniendo en cuenta sus efectos económicos en el mercado y en el bienestar de los consumidores), al momento de evaluar las conductas susceptibles de ser investigadas como métodos injustos de competencia.

Esta afirmación resulta problemática, en tanto la regla de la razón ha sido transversal en las decisiones de las autoridades judiciales en EE. UU a la hora de estudiar, caso por caso, los efectos económicos de las conductas verticales para determinar si ellas afectan o no las condiciones de competencia.

Al apartarse de este criterio, la FTC está negando la lógica del precedente judicial y en consecuencia, afectando la seguridad jurídica del sistema de justicia estadounidense.

Aunque la FTC argumenta que el Congreso quiso que la Comisión tuviera facultades que fueran más allá que las de los Tribunales, en temas de competencia, lo cierto es que las pautas definidas en su declaración no son lo suficientemente claras y generan muchas dudas e inquietudes acerca de cuáles son los criterios para identificar un método injusto de competencia.

Por ejemplo, se habla de contrarrestar aquellas conductas “tendientes” a crear monopolios, sin tener en cuenta que no todos los monopolios se encuentran prohibidos y que, en cada caso, es necesario ponderar los efectos económicos que puedan tener estas prácticas en los mercados y en la competencia.

El pronunciamiento de la FTC despierta serios cuestionamientos en relación con el debido proceso y el principio de tipicidad, pues en la práctica pareciera que se están creando nuevas infracciones, sin señalar cuáles son los criterios para establecer cuáles son las conductas que están prohibidas.

Según la firma Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP, la FTC tendrá que convencer a los Tribunales de la legalidad de su pronunciamiento ante una posible impugnación. Mientras tanto, la comisión podrá emitir más declaraciones y la incertidumbre del sector comercial seguirá creciendo.