lunes, 1 de octubre de 2018

La conveniencia y el papel de las garantías, que permiten terminar una investigación por prácticas restrictivas, en forma anticipada, ha sido motivo de intensas discusiones y debates en épocas recientes.

En otras latitudes, figuras similares como los “antitrust settlements” se consideran como una interesante alternativa para disminuir la litigiosidad, así como los costos, la incertidumbre y el desgaste que implica para el Estado adelantar y llevar hasta el final una investigación, que en la mayoría de las veces no compensa en absoluto, no restaura, ni repara el daño sufrido por quienes han sido lesionados por prácticas anticompetitivas.

Además, ellos permiten obtener resultados y compromisos, por parte de los investigados, que de otra manera no se hubieran podido alcanzar con una investigación o procedimiento ordinario.

En Colombia, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, establece que, el superintendente “podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”.

Esta figura ha venido siendo satanizada en nuestro país, hasta el punto que la administración que rigió los destinos de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta hace unos días, prácticamente la derogó de facto.

Por ello causó no poca sorpresa que esa administración se despidiera con la aceptación de las garantías ofrecidas por Postobón y otras personas naturales, en el marco de la investigación que adelantaba contra esa compañía, por supuestamente haber incurrido en prácticas tendientes a restringir el “factoring” o compra de cartera.

Sin embargo, esta decisión que se celebra y aplaude en la medida en que finalmente implica un reconocimiento sobre la utilidad e importancia de esta figura, se vio ensombrecida por que en ella la Autoridad, al igual que en otras providencias en donde ha rechazado el ofrecimiento de garantías, fue más allá de lo que se esperaba, al pretender reglamentarla, restringirla, condicionarla, y sujetarla a requisitos que la ley no contempla en ninguna parte.

En su decisión la SIC, al igual que en ocasiones anteriores, dispuso que las garantías solo son viables cuando estén relacionadas con la suspensión de conductas restrictivas unilaterales o no versen sobre investigaciones por “acuerdos anticompetitivos horizontales o carteles”, y estableció de manera caprichosa que los efectos de este tipo de prácticas no son “susceptibles de ser contrarrestados”, presunción que desconoce de manera grosera el principio de legalidad.

Adviértase que la ley solo le otorga al superintendente la facultad de determinar si a su juicio las garantías son suficientes para suspender o modificar la conducta investigada, pero en ningún momento le confiere atribuciones para establecer, crear o exigir requisitos o distinciones o establecer presunciones que la ley no contempla.

Por esta razón, no le estaba permitido al Superintendente disponer que las garantías sólo son admisibles cuando versan en torno de conductas unilaterales, pero no, cuando se refieren a acuerdos horizontales. Ciertamente esta distinción nada tiene que ver con la suficiencia de la garantía para suspender la conducta y no está contemplada en la ley.

No se sabe tampoco de donde concluye la Autoridad que las conductas unilaterales son per se menos graves o perniciosas que las conductas horizontales.

Este tipo de interpretaciones, contra legem, es una fuente de inseguridad jurídica y son inadmisibles en un estado de derecho.