Pólizas en concesiones: exigencias y desafíos

En los contratos de concesión de cuarta y quinta generación se establecieron exigencias detalladas que deben cumplir las pólizas de cumplimiento, responsabilidad civil extracontractual y de obras civiles. Además de los requerimientos consagrados en la parte general y especial del contrato, como los amparos, sumas aseguradas, vigencias y demás condiciones, se impone la obligación de que dichas pólizas se emitan conforme a lo dispuesto en uno de los apéndices contractuales.

En efecto, el apéndice correspondiente, usualmente denominado “Apéndice Financiero 3”, establece con un alto grado de especificidad la forma en que deben presentarse las carátulas, índices, condiciones particulares y el clausulado general de cada póliza. Esta previsión busca garantizar una adecuada protección para la entidad estatal y facilitar la aprobación de las pólizas, en la medida en que el concesionario las aporte conforme a los términos del apéndice.

La obtención de la póliza de cumplimiento bajo los parámetros del apéndice no suele presentar mayores dificultades, dado que las aseguradoras han desarrollado y registrado ante la Superintendencia Financiera clausulados que satisfacen tales exigencias.

Sin embargo, las dificultades surgen con las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y, especialmente, con la de obras civiles, ya que los aseguradores no las emiten conforme a los términos del apéndice. En muchos casos, la carátula, el índice y las condiciones particulares y generales no coinciden con lo estipulado, incorporando limitaciones y exclusiones de responsabilidad adicionales o distintas.

Estas diferencias sustanciales obedecen, principalmente, a cuatro circunstancias: Exclusiones o limitaciones de responsabilidad que son estándar en el mercado de seguros y reaseguros, y cuya eliminación impediría la obtención del amparo (1); Estipulaciones introducidas por la aseguradora en ejercicio de su facultad discrecional para limitar el riesgo asegurado (2); Cláusulas que, aunque previstas en el apéndice, se incorporan con una redacción que restringe los derechos del asegurado (3); y Disposiciones que se argumenta resultan favorables a los intereses del asegurado (4).

Respecto de la primera y la cuarta, la acreditación de la respectiva circunstancia debería permitir superar la observación. Así, con el respaldo de Fasecolda y mediante consulta a todas las aseguradoras que ofrezcan el mismo amparo, el concesionario podría demostrar que la exclusión responde a condiciones de mercado. Asimismo, mediante conceptos de entidades especializadas, podría acreditarse que determinada cláusula resulta favorable.

En cuanto a la segunda y tercera, dado que es factible que la aseguradora acceda a su modificación, la entidad estatal tiene a mantener la observación. Esto, sin perjuicio de que se pueda argumentar que en otros proyectos la entidad contratante ha logrado la eliminación de dicha cláusula o, por el contrario, ha aceptado su inclusión.

Una posible solución a todas las circunstancias sería una modificación contractual que permita flexibilizar la aplicación de la disposición en aquellos casos en los que el concesionario demuestre que no es viable obtener la póliza con o sin determinada condición, siempre que ello no desnaturalice la finalidad del contrato de seguro