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Miércoles, 10 de febrero de 2016

Dicho esto, los CDIs estipulan varios tipos o subtipos de establecimientos permanentes, como ejemplo los “físicos” (lugar fijo de negocios en el país) y de “servicios” (prestación física de servicios en el país), como ocurre en el caso Colombiano. (CDIs con Chile, México, entre otros).

Por lo anterior, la correcta aplicación de un CDI por parte de Colombia, como país fuente, no es una tarea sencilla por la falta de precisión en la configuración del concepto de establecimiento permanente. Es decir, cuándo Colombia puede gravar los beneficios obtenidos por un residente fiscal del otro Estado en virtud de la prestación de servicios (diferentes a los servicios de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría) en favor de un residente fiscal colombiano bajo la configuración de un establecimiento permanente de servicios (EPS).

En efecto, no es una tarea sencilla por cuanto, en el contexto internacional, se ha presentado el debate acerca de si la existencia de un EPS en el Estado de la fuente requiere o no (1) que éste sea a su vez un establecimiento permanente físico (EPF), como se analizó en Sudáfrica; o (2) que los servicios sean prestados con presencia física del prestador del servicio en el país de la fuente, como es el caso de Arabia Saudita.

En Sudáfrica, el Tribunal de Impuestos concluyó, en la aplicación del CDI suscrito entre dicho país y los Estados Unidos de América, que un EPS existe por sí mismo -es decir, cuando cumple sus propios requisitos- sin que se requiera cumplir, con los requisitos de un EPF, de conformidad con los comentarios de la OCDE y la Explicación Técnica del CDI. Significa lo anterior que el EPS es una especie diferente al EPF. A pesar de esto, el Tribunal también verificó la existencia de un EPS no sólo con sus propios requisitos, sino también con los requisitos de un EPF, es decir, como si el EPS fuera una especie del EPF, por petición del contribuyente.

De otra parte, Arabia Saudita ha considerado que un EPS existe si el plazo del contrato de prestación de servicios entre un residente saudí y no residente saudí (prestador del servicio), excede el término estipulado en el CDI, sin la necesidad de la presencia física del no residente fiscal para la prestación de servicios en su jurisdicción. Por el contrario, algunos practicantes han considerado, a juicio del columnista correctamente, que un EPS requiere que la prestación de servicios tenga presencia física por parte del prestador del servicio y exceda el plazo estipulado en el CDI respectivo (generalmente, más de 183 días o 6 meses, dentro de un período específico).

Lo anterior permite concluir que, un EPS es una figura independiente al EPF, cuya existencia requiere de la presencia física del no residente en el país de la fuente para la prestación de servicio, durante el plazo exigido por el CDI. Esta conclusión es acorde  con los comentarios de la Ocde y de la ONU sobre el tema. Por lo tanto, un EPS no requiere a su vez el cumplimiento de los requisitos de un EPF.