Amec Foster Wheeler vs. Colombia; ¿una nueva saga?

La controversia entre Amec Foster Wheeler y la República de Colombia promete dejar una saga de decisiones similares a las que se han presentado en otros asuntos de inversión extranjera, como los arbitrajes relacionados con el páramo de Santurbán, aunque en este caso los reclamos provienen de los mismos inversionistas, o a las que se están dando con ocasión de los cuatro arbitrajes de inversión promovidos por Glencore.

Se trata de una diferencia de inversión surgida entre Amec Foster Wheeler y otros inversionistas con Colombia, amparada en el capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio celebrado entre el país y los Estados Unidos. En términos sencillos, los inversionistas persiguen una indemnización del Estado Colombiano al considerar que fue desconocido el tratamiento justo y equitativo pactado en el Tratado con ocasión de un fallo con responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República. En dicho fallo de abril de 2021 se profirió una condena en contra de los inversionistas por US$997 millones.

A la fecha, la controversia suma dos arbitrajes de inversión bajo las reglas del Ciadi, uno de ellos con un procedimiento de anulación en curso.

El primero de los arbitrajes (Ciadi ARB/19/34) terminó con un fallo del 19 de diciembre que declaró inadmisible el reclamo de los inversionistas, de un lado, por considerarlo prematuro, en tanto al momento de la presentación de la demanda no existía una medida definitiva del Estado colombiano que pudiera considerarse una violación del Tratado y, de otro lado, porque no todos los inversionistas habían renunciado a iniciar procesos en el país por los hechos reclamados.

Sobre estos dos puntos, para el momento del inicio del procedimiento arbitral en el año 2019 solo existía un auto de imputación en el proceso de responsabilidad fiscal en contra de los inversionistas, más no un fallo definitivo con responsabilidad, lo que impedía configurar una violación definitiva del Tratado. Del mismo modo, el Tribunal arbitral consideró que no todos los inversionistas habían renunciado a iniciar procesos judiciales internos, tal y como lo exige el Tratado para acudir al arbitraje de inversión.

Esta decisión dio lugar a la presentación el pasado 25 de abril de un recurso de anulación por parte de los inversionistas destinado a dejar sin efectos el laudo proferido. Este recurso implica la integración de un nuevo Tribunal que deberá estudiar los cargos de anulación que se formulen en contra del laudo.

A lo anterior debemos agregarle un nuevo arbitraje de inversión promovido por los mismos inversionistas en contra del país (ARB/25/16); esta solicitud de arbitraje, con la cual se completan 3 procedimientos derivados de la misma situación fáctica, fue radicada ante el Ciadi el 7 de abril del año en curso y se encuentra en proceso de constitución del Tribunal.

En este último proceso claramente la discusión no estará en si existe o no una decisión definitiva que pudiera haber causado un daño a los inversionistas, en tanto el fallo con responsabilidad quedó en firme de manera previa a la presentación del reclamo, sino que es de prever que se centrará, entre otros aspectos, en si era necesario o no agotar los recursos internos contra la decisión de la Contraloría y en si el laudo del diciembre de 2024 limitó los derechos de los inversionistas a presentar un nuevo reclamo. Por ahora, la discusión permanece abierta y promete ser emblemática.