XM S.A. E.S.P. es la entidad responsable de la administración del Mercado de Energía Mayorista (MEM) en Colombia. Aunque se trata de una empresa de servicios públicos, su papel va más allá del ámbito comercial: en determinadas circunstancias, ejerce funciones administrativas. Esto implica que sus decisiones tienen efectos obligatorios, son adoptadas de manera unilateral y pueden ser objeto de recursos, como el de reposición, cuando cumplen características propias de actos administrativos.
El pasado 27 de marzo, el Consejo de Estado reafirmó esta naturaleza al señalar que XM S.A. E.S.P. estaba obligada a registrar la solicitud de terminación de contratos de suministro de energía a largo plazo suscritos por la empresa AIR-E, pese a que esta última se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Si bien la decisión del Consejo de Estado es relevante, lo más destacado fueron estas conclusiones:
Primero. Límites de la función administrativa: Las entidades que ejercen funciones administrativas tienen un margen de interpretación muy restringido. No pueden adoptar posiciones propias ni apartarse del marco normativo. Están obligadas a aplicar la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), sin que medie su acuerdo o desacuerdo con la misma.
Segundo. No intervención en la relación contractual: El fallo dejó claro que XM no tiene la calidad de parte en los contratos de suministro de energía a largo plazo. Por tanto, no le corresponde evaluar, ni fáctica ni jurídicamente, las causas que justificarían la terminación unilateral de dichos contratos.
Tercero. El argumento del contrato de mandato es insuficiente: Después de más de 20 años, resulta débil seguir sosteniendo que, por existir un contrato de mandato, XM no ejerce función administrativa. La jurisprudencia ha superado ampliamente esa discusión.
Cuarto. XM como entidad estatal: Según la jurisprudencia constitucional —particularmente la Sentencia C-706 de 2003—, las empresas de servicios públicos con participación estatal son entidades estatales descentralizadas. En consecuencia, XM S.A. E.S.P., aunque constituida bajo el derecho privado, excepcionalmente ejerce función administrativa.
Quinto. Modalidades del ejercicio de la función administrativa: La función administrativa puede ser ejercida por distintos medios, incluyendo la delegación normativa a sociedades privadas. Este fenómeno es evidente en el sector energético y tiene su reflejo en otras industrias reguladas, como el gas natural. Un ejemplo claro de dicha transferencia puede encontrarse en la Resolución CREG 102 015 de 2025.
Post Scriptum: XM S.A. E.S.P. emite facturas tanto a vendedores como a compradores por la energía transada en bolsa y por el uso de las redes. Dado que estas facturas derivan de decisiones unilaterales, contra ellas cabría la presentación de reclamaciones y el recurso de reposición. Así, surge una pregunta inevitable: ¿todos los valores facturados por XM S.A. E.S.P. son correctos?
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