miércoles, 18 de mayo de 2022

La cláusula de evento o efecto material adverso ("Cláusula MAC") es usualmente pactada por las partes en transacciones de M&A y la misma dispone que, de materializarse ciertos eventos, negociados entre las partes caso a caso, éstas puedan válidamente renegociar los términos de la transacción e incluso terminar el respectivo contrato.

En medio del periodo electoral presidencial en Colombia, es interesante analizar la viabilidad jurídica de incluir un determinado resultado de las elecciones en las Cláusulas MAC. Condicionar de común acuerdo, el nacimiento de las obligaciones o la terminación de un contrato a la ocurrencia de un evento externo y comprobable como por ejemplo, el resultado de las elecciones presidenciales, es un acuerdo válido y legítimo dentro de una estado social de derecho que reconoce y debe garantizar la autonomía de la voluntad privada.

La autonomía de la voluntad, es uno de los principios rectores del derecho privado aplicable a las relaciones y negocios jurídicos entre particulares. De acuerdo con varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, las personas pueden libremente disponer de sus intereses y derechos, en tanto que tales acuerdos, se sujeten al orden público, a las leyes imperativas y a las buenas costumbres.

Desde un punto de vista normativo, aunque es una figura atípica, una Cláusula MAC se asimila a figuras como la condición resolutoria, en los términos del artículo 1536 del Código Civil, e incluso comprende elementos de la teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio y según la cual, la parte afectada de un contrato, puede solicitar al juez competente, revisar o decretar la terminación del mismo, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo, hacen excesivamente onerosa su ejecución.

En términos prácticos, una Cláusula MAC, puede considerarse "pro comprador" ya que su principal finalidad es anticipar riesgos relevantes que puedan afectar negativamente a la compañía, el negocio o los activos a ser adquiridos y que de haber ocurrido previos a la firma del contrato, probablemente hubieran tenido un impacto significativo en las condiciones de negociación. Al negociar una Cláusula MAC, es recomendable que las partes incluyan de manera expresa los límites y las excepciones a los eventos que darán lugar a la renegociación o terminación del respectivo contrato.

Típicamente, los eventos que se incluyen en una Cláusula MAC en transacciones de M&A se relacionan con cambios materiales en la situación financiera o comercial del objeto del negocio, los resultados de operaciones o negocios específicos y eventos que puedan afectar negativamente los activos o pasivos o mercados estratégicos. Incluso, es usual incluir situaciones que de ocurrir, pongan en riesgo el cumplimiento de las obligaciones de las partes o la consumación del respectivo negocio jurídico.

De acuerdo con lo anterior, es perfectamente válido en transacciones de M&A, que las partes, al momento de negociar los eventos y circunstancias que afectan o pueden afectar significativamente un negocio, acuerden que ante un determinado resultado de las elecciones presidenciales se deba renegociar los términos de la transacción e incluso, que se configure una causal de terminación del respectivo contrato.