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OPINIÓN

¿Pueden foráneas prestar servicios sin tener sucursal?

18 de febrero de 2014

José Alejandro Abusaid

Socio de Abusaid Gómez & Asociados
Canal de noticias de Asuntos Legales

El artículo 471 del Código de Comercio señala que: “para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional (…)”

Dentro de las actividades denominadas como permanentes, el artículo 474 del Código de Comercio, menciona en su numeral 2º actividades como: “intervenir  como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios”.

Para efectos del presente artículo, lo anteriormente señalado quiere decir que cualquier empresa extranjera, que preste servicios en Colombia de manera permanente, tendrá la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional. No debe perderse de vista que a pesar de que el artículo 474 del Código de Comercio establece cuales son los negocios considerados como permanentes, esta lista no es taxativa. Además de los incluidos en el mencionado artículo es necesario analizar las actividades desarrolladas por las sociedades extranjeras “tales como su naturaleza, habitualidad o duración, para poder establecer sin lugar a dudas, el carácter de permanente o transitorias que tengan”. (Concepto 220-001477 de 2009 Superintendencia de Sociedades).

En contravía de la disposición comercial anterior, el artículo 11.5 del capítulo correspondiente a comercio transfronterizo de servicios del Tratado de Libre Comercio con EE.UU. establece que: “Ninguna parte podrá exigir al proveedor de servicios de otra Parte establecer o mantener oficinas de representación o cualquier otra forma de empresa, o ser residente en su territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio”.

Ahora bien, según el artículo 263 del Código de Comercio, una sucursal es un establecimiento de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio para el desarrollo de sus negocios sociales o parte de ellos. En esta medida, una sucursal entra en la definición de “cualquier otra forma de empresa” según lo estipulado por el artículo 11.5 del TLC con EE.UU. 

Así las cosas, es evidente la confrontación existente entre el Código de Comercio y el TLC. La obligación impuesta por el tratado es clara, en el sentido que no se puede condicionar la prestación de ningún servicio transfronterizo (ya sea permanente o no) al establecimiento de una sucursal en Colombia. 

¿Entonces, por qué en Colombia todavía se exige el establecimiento de una sucursal a las empresas prestadoras de servicios de carácter permanente?

Porque, de manera equivocada, se está aplicando el derecho interno sobre los tratados internacionales. 

No cabe duda que Colombia, por ser un país firmante de la Convención de Viena, “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. (Artículo 27, Sección Primera,  Parte III. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Por ende, priman las disposiciones del Tratado sobre la normatividad interna. Las normas del Código de Comercio colombiano tienen que ceder paso a las disposiciones antagónicas del Tratado, pues de lo contrario Colombia estaría incumpliendo con sus obligaciones internacionales, y podría afrontar un proceso de solución de controversias contra Estados Unidos. 

De otro lado, mantener la obligación de establecer una sucursal a las empresas estadounidenses que prestan servicios permanentes desestimula el negocio de prestación de servicios transfronterizos en Colombia. Gracias a la tecnología y la facilidad de viajar de un lado a otro que existe hoy en día, la inversión en una sucursal puede llegar a ser un gasto innecesario para muchos empresarios. 

En conclusión, a pesar de que el artículo del Código de Comercio no fue modificado por la disposición del tratado, las empresas estadounidenses prestadoras de servicios permanentes en Colombia, pueden tener la tranquilidad de que lo establecido por el Tratado tiene prevalencia sobre las normas locales, y por ende, no tienen en ningún caso, la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional. Adicionalmente, las autoridades colombianas deben comprender que así el artículo del Código de Comercio obligue al establecimiento de una sucursal, este no tiene aplicación práctica en cuanto a la prestación de servicios permanentes de empresas de Estados Unidos, pues como ya se mencionó, en todo caso el Tratado prima sobre nuestra normatividad interna.

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