jueves, 19 de septiembre de 2019
El resultado central del tribunal de arbitramento de Ruta del Sol II ya se anticipaba en el sector de la Infraestructura: el contrato de concesión fue declarado nulo. Ahora, pasado un mes de la emisión de la decisión, sigue causando sorpresa que con motivo de ésta hayan surgido nuevas dudas frente a la financiación de los proyectos, la transferencia de riesgos entre los ejecutores de las obras y la precisión misma de las decisiones arbitrales.
Tan solo en mayo de 2019, cuando la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el artículo 20 de la Ley 1882, se generó tranquilidad en el sector: se dio certeza a los financiadores respecto a que -siguiendo los parámetros del fallo- serían tenidos como terceros de buena fe en eventos de nulidad de contratos de concesión. Sin embargo, el manejo dado en el laudo a esta norma generó más dudas que respuestas.
Como en muchos laudos, la valoración de los peritajes fue parte central de la decisión, más cuando éstos diferían en las metodologías, montos e, incluso, cuando ninguno fue plenamente convalidado por el tribunal de arbitramento. A pesar de esto, el tribunal llegó a una conclusión sobre inversiones ejecutadas, sobrecostos e indemnizaciones, generándose la duda de, en el futuro, cuál es la prueba de los perjuicios que debe aportarse en una demanda arbitral y dónde está el parámetro para definir los precios de mercado.
En igual sentido, los actuales proyectos de infraestructura se apoyan en un modelo donde la transferencia de riegos entre SPV, epecista y financiadores es un elemento clave. Ahora, frente a los sobrecostos alegados por el concesionario, el tribunal consideró que, una vez declarada la nulidad del contrato de concesión, no era posible pronunciarse sobre su procedencia.
Incluso, se argumentó que el artículo 20 de la Ley 1882 no incluye los costos, gastos e inversiones de obras cuyo riesgo sea trasladado al epecista y que, por tanto, no estén causados en la contabilidad del concesionario. Se trata entonces de una potencial relativización del principio back-to-back que exigirá revisar el manejo contable y contractual de las reclamaciones.
Es entonces un laudo que deja un sabor amargo, que exige revisar aspectos propios de la negociación de los créditos y contratos de construcción, así como las salvaguardas que en estos se incluyen. Así mismo, implica un llamado a la justicia arbitral para que dé un manejo claro de las pruebas y se falle en derecho.
Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que el de Ruta del Sol II era un caso excepcional: no era un Contrato 4G, la nulidad sigue siendo un evento atípico y la decisión arbitral se dio en un contexto mediático al que pocos proyectos han estado expuestos. Así, hay lecciones por aprender e implementar, pero este laudo no debiera convertirse en el precedente bajo el que futuras controversias sean resueltas.
* Agradecimientos a Gabriela Duque Salazar por su colaboración en este artículo.
