Una requisa por favor

La Constitución Nacional en su artículo 28 establece que “[…]nadie puede ser molestado en su persona o familia […] sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Ahora bien, cuando vamos a un concierto, un evento deportivo o un espectáculo siempre se nos hace una requisa antes de entrar. Lo mismo ocurre cuando entramos a un edificio público o vamos a un aeropuerto, por ejemplo. Es evidente que las requisas se hacen por la seguridad de todos. Nadie quiere que, en un avión, por ejemplo, alguien aparezca con un arma y ponga en riesgo la seguridad del vuelo y sus ocupantes.

El problema está en que esa justificación -que parece razonable-, no está contemplada en la Constitución como un evento en el que no se requiera orden escrita de autoridad competente. Esto hace suponer que en todos los casos en los que se moleste a la persona, como en un registro personal, se requiere orden de juez. Así las cosas, cualquier requisa que se haga sin el cumplimiento de los requisitos de la Constitución sería en principio ilegal.

Hace tiempo escribí una nota para el Blog de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia que va en el mismo sentido. La referida nota se denomina ‘¿me colabora con el bolsito abierto?’ y se puede leer aquí: https://blogpenal.uexternado.edu.co/me-colabora-con-el-bolsito-abierto/

En ese escrito nos referimos a una decisión de la Corte Suprema de Justicia la SP1743-2022 del 25 de mayo de 2022 en la que se revocó una condena por porte de estupefacientes contra una persona a la que le fue hallada droga en su morral luego de que esta fuera registrada por personal de seguridad privada de la Universidad donde ocurrió el suceso. La Corte estimó que los miembros de seguridad privada no pueden hacer requisas a los ciudadanos y que esta facultad pertenece exclusivamente a la Policía Nacional.

Lo cierto es que en Colombia la ley autoriza a la Policía Nacional a hacer registros personales en ejercicio de sus funciones preventivas. Así lo sostiene la sentencia C-789 de 2006, según la cual el registro personal “consiste simplemente en una exploración superficial de la persona, que como tal no compromete constataciones íntimas, y lo que lleve sobre sí, en su indumentaria o en otros aditamentos, con el fin, entre otros objetivos lícitos, de prevenir (no de investigar) la comisión de comportamientos que puedan llegar a generar alteraciones contra la seguridad de la comunidad.”

Los problemas jurídicos de este artículo a este punto ya deberían ser evidentes.

En primer lugar, solo la Policía y nadie más que la Policía están autorizados para hacer requisas, cacheos o lo que jurídicamente se denomina como registros personales. ¿Cuál es la justificación para que personal privado de empresas de vigilancia o logística hagan requisas a particulares si de hecho el ordenamiento jurídico lo prohíbe? ¿qué pasa si en el marco de esos registros se encuentra evidencia de un delito? Me parece que hay un vacío jurídico que en la lógica actual de la Constitución impide explicar este fenómeno.

En segundo lugar, la posición de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional dejan entrever otro problema jurídico. Por más que digan que la Policía actúa en ejercicio de una función preventiva, lo cierto es que la propia Constitución dice que nadie puede ser molestado en su persona sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente.

Es más, la cláusula constitucional doméstica es más restrictiva incluso que sus homologas en la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1). Estas últimas no exigen que haya mandamiento escrito de autoridad competente, sino que exigen que las afectaciones a la intimidad no sean abusivas o arbitrarias. Nuestra Constitución, por el contrario, si exige orden escrita.

En desarrollo de esa misma línea jurisprudencial se promulgó la muy relevante sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicación 25583(21-03-07). Allí, la Corte acoge la diferenciación sentada por la Corte Constitucional en las sentencias C-822 de 2005 y C-789 de 2006 según la cual un registro personal requiere orden judicial si se hace en el marco de un proceso penal, mientras que si se trata de un registro preventivo no requiere de orden. Así mismo, rechaza la tesis de que se puedan hacer registros personales sin orden de juez cuando exista causa probable o motivos fundados.

Aunque plausible el intento de diferenciación de las altas cortes, lo cierto es que su tesis carece de razonabilidad, pues no es claro por qué en un caso se requiere orden de juez y en otro no. Además, son precisamente los registros personales que se realizan por fuera de un proceso penal aquellos que conllevan un mayor riesgo, pues no habiendo control de ningún tipo son estos los que se prestan para abusos por parte de la autoridad, es por eso que la Constitución exige la orden escrita. De suerte que no parece razonable exigir orden de juez en un caso y no en otro.

Esta misma discusión también se dio en los Estados Unidos pues allí la Constitución también parece exigir mandamiento escrito en todos los casos. En la práctica esto fue imposible de cumplir por lo que poco a poco se desarrollaron precedentes que permitían exceptuar la orden judicial. Lo cierto es que la aplicación de estas reglas era caprichosa, incierta y no tenía un fundamento constitucional claro. Fue en el caso Terry v. Ohio en donde se reconoció que se pueden hacer requisas sin orden de juez siempre y cuando haya causa probable que lo justifique.

A diferencia de la Constitución de los Estados Unidos nuestro texto no incluye la referencia a la causa probable o los motivos fundados. Esa es la razón por la cual la Corte rechazó en su momento esta postura. Sin embargo, hay que decir que esta tesis se ha acogido para desarrollar figuras como los allanamientos y registros y otros actos de investigación que también tienen una raigambre principalmente anglosajona. Nos parece que podría servir para explicar cuándo un registro personal se puede hacer sin orden judicial. Todo lo demás es arbitrario y deja desprotegido al ciudadano de los abusos de la figura del registro personal.

Soy plenamente consciente y comparto que se requiera de registros personales por motivos de seguridad. Además, me parecen razonables y necesarios en muchos espacios. Sin embargo, tener una fundamentación artificiosa que desconoce el texto constitucional acaba desprotegiendo totalmente a los ciudadanos y permite que se hagan requisas de manera inadecuada o por parte de quienes no tienen facultad para ello, sin que exista ningún tipo de consecuencia jurídica. Esto es lo que produce que cuando alguien no permite el registro de sus efectos personales termina siendo tratado como si estuvieran él o ella actuando arbitrariamente y no quien abusa del ejercicio de la facultad.