miércoles, 23 de abril de 2014

La anterior opinión tiene como fundamento los siguientes argumentos principales: (i) el artículo 403 del Código de Comercio, que establece las excepciones a la libre negociabilidad de las acciones para las sociedades anónimas, es una norma imperativa y taxativa; y (ii) las cláusulas de Tag Along y Drag Along constituyen limitaciones a la libre negociabilidad de las acciones.

En relación con el primer argumento, coincidimos con la Superintendencia de Sociedades en que el artículo 403 del Código de Comercio constituye una norma imperativa que establece de manera taxativa las posibles excepciones a la libre negociabilidad de las acciones para la sociedad anónima. 

En efecto, el artículo 403, al señalar que “las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes”, sugiere que dichas excepciones son taxativas y que, por lo tanto, no es viable incluir excepciones adicionales a las allí mencionadas. 

Ahora bien, en relación con el segundo argumento, vale la pena aclarar en qué consisten dichas cláusulas para poder establecer si constituyen limitaciones a la libre negociabilidad de las acciones. 

La cláusula de Tag Along puede definirse como aquella en virtud de la cual accionistas de la sociedad (generalmente minoritarios) tienen el derecho a adherirse a la venta que otros accionistas de la sociedad (generalmente mayoritarios) pretendan efectuar de su participación en esta. 

Así, desde el punto de vista del accionista minoritario o adherente, es claro que su derecho a adherirse a la venta que pretende efectuar el accionista mayoritario no constituye una limitación a la libre negociabilidad de sus acciones, por cuanto el mismo puede elegir si se adhiere o no a dicha transacción. 

Desde el punto de vista del accionista mayoritario, podría discutirse si el hecho de tener que incluir al accionista adherente (en caso de que este último ejerza su derecho) en la transacción de venta restringe su libertad a negociar sus acciones. En nuestra opinión, dado que la cláusula mencionada no impide al accionista mayoritario la transferencia de sus acciones sino que simplemente lo obliga a adherir al minoritario, no constituye realmente una limitación a su libertad de negociar las acciones. 

Por su parte, la cláusula de Drag Along puede definirse como aquella en virtud de la cual un accionista de la sociedad (generalmente mayoritario) tiene el derecho a incluir la participación de otros accionistas de la sociedad (generalmente minoritarios) en la transferencia de acciones que pretende efectuar con un tercero.

En relación con esta cláusula, es claro que no se restringe de ninguna manera la libre negociabilidad de las acciones del accionista mayoritario. Sin embargo, frente al accionista “arrastrado” se podría alegar que, al estar eventualmente obligado a vender su participación (si así lo decide el mayoritario), se le violaría el derecho a la libre negociabilidad de sus acciones (que implica el derecho a no venderlas cuando no lo desee). 

En este último caso, coincidimos con la Superintendencia de Sociedades en que el derecho a negociar libremente las acciones conlleva tanto el derecho a venderlas como el derecho a no venderlas, por lo que concordamos en que la cláusula de Drag Along podría estar viciada de nulidad tratándose de sociedades anónimas, por cuanto mediante dicha cláusula se restringe al accionista arrastrado su derecho a no vender su participación en la sociedad cuando no tiene la intención de hacerlo.