Sociedad vs administrador: ¿La asamblea de accionistas decide?

El temor y la desconfianza que genera ser un accionista minoritario de una sociedad comercial, dentro de un sistema de capital altamente concentrado, es uno de los problemas estructurales que enfrenta el régimen societario colombiano. Aquella situación emerge debido a que no existen mecanismos idóneos para evitar que los accionistas mayoritarios y los administradores actúen en conjunto con el fin de extraer recursos sociales para su provecho y en desmedro de los derechos económicos de los minoritarios.

Más allá de los problemas que esto representa desde una óptica de eficiencia económica –como el desincentivo a la inversión—, el problema concreto es práctico, puesto que el minoritario, para pretender una recomposición del patrimonio social, requiere que la asamblea de accionistas —controlada por el mayoritario— apruebe una acción social. La acción individual de responsabilidad no es una opción toda vez que el perjuicio lo sufre la sociedad, y es apenas indirecto y eventual para el minoritario.

Dada la dificultad que representa una reforma legislativa, el problema pretendió ser subsanado mediante la expedición del Decreto 46 del 2024. Allí se dispuso que “siempre que no se hubiese iniciado la acción social de responsabilidad” cualquier asociado podrá ejercer dicha acción en interés de la sociedad para recomponer su patrimonio social.

Con la norma en comento la doctrina se dividió. Por un lado, la tesis extensiva señalaba que la disposición creaba una nueva acción, semejante a la acción derivada, en donde cualquier accionista podría demandar al administrador en nombre de la sociedad y así obtener la reparación, sin tener que acudir al máximo órgano social.

Por otro lado, la tesis restrictiva advertía que dicha situación excedía la potestad reglamentaria del ejecutivo y que la única interpretación constitucionalmente plausible era que dicha norma reiteraba lo ya dispuesto por el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, esto es, que siempre se requería la aprobación de la asamblea para ejercer la acción social en contra del administrador, y solo si esta no era iniciada dentro de los 3 meses siguientes, cualquier accionista podría ejercerla en nombre de la sociedad.

La SuperSociedades venía adoptando la tesis extensiva, admitiendo y dando trámite a pretensiones equivalentes. No obstante, el pasado 29 de mayo el Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado Iván Zuluaga, zanjó el debate al acoger la tesis restrictiva. El Tribunal sostuvo que el Decreto 046 de 2024, en tanto norma reglamentaria, se encuentra subordinado a la Ley 222 de 1995 y, por tanto, carece de fuerza normativa suficiente para derogar o desplazar el procedimiento previsto en su artículo 25. En consecuencia, declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, revocó la sentencia de primera instancia y negó la totalidad de las pretensiones, incluida la condena que la Superintendencia había impuesto a la representante legal por infracción del deber de lealtad en favor del patrimonio social.

Así, resulta evidente que la acción social de responsabilidad requiere aprobación asamblearia previa y el Decreto 46 no puede suplirla o extenderla por ser norma reglamentaria. Sin esa mayoría, la demanda es inviable, sin importar la gravedad de la conducta del administrador. Seguimos a la espera de una solución pertinente que provenga del legislador.