sábado, 20 de agosto de 2022

Para efectos puramente académicos, he seguido con gran interés la muy conocida demanda interpuesta por Twitter contra Elon Musk en la Delaware Court of Chancery. Cómo es depúblico conocimiento, la principal pretensión de la demanda busca que Elon Musk adquiera Twitter al precio acordado. Por el contrario, el señor Musk argumenta que no está obligado a proceder con el negocio por cuánto Twitter (i) no reporto cuentas “spam” las cuales afectan sustancialmente la valoración y el precio de Twitter, (ii) no ha entregado información sensible y material para evaluar las condiciones del negocio, e (iii) incumplió con la obligación de continuar operando en el giro ordinario, entre otras, al haber despedido a algunos altos ejecutivos y suspendido la contratación de personal clave, sin consultarlo
con Musk.

Aunque tengo una opinión sobre los argumentos de cada parte, no voy a evaluar los méritos de los argumentos de cada lado en esta columna. Más bien, mi invitación es pensar en algunas consideraciones que pudieran ser relevantes bajo ley colombiano, asumiendo que dicha disputa se debiera resolver con base en nuestra ley. Abajo les incluyo algunos puntos iniciales para abrir este foro académico:

1. Cláusula de “Efecto Material Adverso”:

Uno de los argumentos más interesantes que han establecido los abogados de Musk es la configuración de un “Efecto Material Adverso” basado en las cuentas “spam” y la cual, a su turno, le permite a Musk abstenerse de proceder con el negocio acordado. Hace unos días escribí en este mismo espacio sobre la incertidumbre que genera en Colombia estas estipulaciones contractuales. Por ejemplo, Twitter alega que únicamente alrededor del 5% de las cuentas son “spam”, un número que es relativamente normal en la industria. Es claro que para que dicho argumento pudiera por lo menos ser considerado en Colombia, Musk debería probar no solo la gran relevancia en la afectación del precio, es decir el carácter excesivamente oneroso de la existencia de dichas cuentas, sino muy probablemente que dicho hecho fue sobreviviente, extraordinario y, en cierta medida, imprevisible. ¿A que figura jurídica de nuestro ordenamiento se le podría asimilar? ¿El resultado podrá ser que el juez ordene o fije una renegociación del precio, cómo algunos analistas americanos prevén ocurrirá en la disputa legal en Delaware?

2. Transgresión del Artículo 863 del Código de Comercio:

En mi opinión, uno de los artículos más sólidos de nuestro Código de Comercio es el artículo 863, el cual de manera muy sencilla, incluye los deberes de la buena fe objetiva en el periodo precontractual. Este artículo establece la obligación de actuar con lealtad, señalando el deber de no abandonar las negociaciones de forma intempestiva e injustificada. Si se asumiera que las partes estaban en tratativas preliminares, lo cual no es el caso, ¿habrá alguna parte transgredido dicho precepto? ¿Si se lograra probar su transgresión, la parte cumplida tendrá derecho a recibir como parte de la indemnización el lucro cesante? ¿Cómo se podría calcular para el caso de Twitter los ingresos dejados de percibir por la incertidumbre derivada de la disputa, si las partes hubieran estado en tratativas preliminares?

3. Cumplimiento de obligación de hacer:

Uno de los aspectos que más me ha cautivado en este caso es la contundencia del remedio contractual en dicha disputa consistente en lo que los americanos denominan “specific performance”, el cual obligaría a Musk a completar la transacción. Y me he preguntado si la ejecución de obligaciones de hacer en Colombia tiene la misma connotación. Es decir ¿que tan fácil es en Colombia obligar al deudor a cumplir con una obligación de hacer? ¿Es, en la práctica, una verdadera amenaza para una parte incumplida? ¿Prestaría mérito ejecutivo un contrato de estas particularidades y se consideraría una obligación clara, expresa y exigible? ¿Cumple, en la práctica, un incentivo similar al de la institución gringa del “specific performance”?

4. Penalidad de un billón de dólares:

Según información pública, las partes acordaron un “break up fee” de un billón de dólares. ¿Dicho pacto sería considerado en nuestro ordenamiento como una cláusula penal y, en caso afirmativo, será posible exigir el cumplimiento de la obligación principal y adicionalmente el valor acordado a título de indemnización de perjuicios en la medida en que se haya pactado? ¿O existirá un límite en la ejecución de dicho acuerdo? ¿Se considerará dicho “break up fee” como una cláusula penal moratoria o compensatoria?

En fin, tengo una lista larga de aspectos interesantes a considerar derivados de este caso y estoy seguro de que ustedes también. Hagamos el ejercicio desde la óptica académica colombiana. Pensemos en como sería una disputa de un Elon Musk y un Twitter criollo. El plato está servido.