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OPINIÓN

Hablemos de garantías bancarias

10 de octubre de 2016

Juan Pablo Mora

Consultor de Legal Internacional
Canal de noticias de Asuntos Legales

Buscando dar una aproximación rápida a las garantías bancarias, considero que el lector debe siempre buscar la sencillez, por lo cual en atención a las Uniform Rules for Demand Guarantees podemos definirlas de manera parafraseada como una “obligación independiente que reposa en un documento, donde un banco (o una entidad calificada) emite bajo solicitud de su cliente, una garantía para pagar una suma de dinero a un tercero, previo a la presentación de un documento de cumplimiento de requisitos”. 

Quizás para nuestros abogados y financieros es más fácil comprenderla como un complemento de las Cartas de Crédito (que gozan de mayor uso en Colombia), como un elemento más que ayuda a facilitar las transacciones internacionales. Para poder hacer esta comparación es importante tener en cuenta que la Carta de Crédito se suscribe para asegurar que una transacción se cumpla tal como se planeó, mientras que las garantías bancarias tienen la intención de mitigar riesgos y activarse si la transacción no va tal y como se planeó. 

Básicamente debemos entender tres características principales de estas herramientas: La primera (i) es entender que el fin de la garantía bancaria es pagar una suma de dinero al beneficiario, no completar el objeto del negocio jurídico incumplido; la segunda (ii) es que en las garantías a primera demanda (las más comunes) los bancos no revisarán si los bienes fueron entregados, o los servicios fueron cumplidos, simplemente verificarán la presentación de una solicitud del beneficiario; y tercero (iii) el banco no es responsable por corroborar que los documentos aportados correspondan a pactos contractuales, por ser la garantía autónoma per sé.

La forma más común de clasificar las garantías bancarias es dividirlas entre las de primera demanda (primer requerimiento) y las denominadas “Accesorias”. 

Las primeras se constituyen como negocios jurídicos autónomos, sin correlación directa con el contrato o acuerdo en el cual su uso fue pactado; estas son las más usadas en la costumbre comercial internacional. Las segundas como su nombre lo indican, dependen del cumplimiento del contrato principal; estando el banco obligado a pagar después de probar el incumplimiento del contrato. En las primeras solo se revisará la solicitud del beneficiario, y en la segunda por regla general los bancos requerirán un fallo o laudo arbitral que confirme un incumplimiento. 

El lector debe tener en cuenta que la costumbre lleva al uso generalizada de la primera, lo cual claramente es un riesgo supuestamente mitigado en la “confianza” y “buena fe” de las partes, que a algunos abogados colombianos tanto nos cuesta creer. 

Si quieren profundizar un poco más les recomiendo revisar como normatividad aplicable la Urdg 758 emitida por la Cámara de Comercio Internacional, International Standby Practices (ISP98), la Convención de Roma de las Normas Aplicables a las Obligaciones Contractuales de 1980 y la Convención de Uncintral de las Garantías Independientes y las Cartas de Crédito Stand By. 

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