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Miércoles, 20 de febrero de 2019

Los llamados contratos de estabilidad jurídica, creados a través de la Ley 963 de 2005, tenían por finalidad el incentivo a la inversión en el país, mediante la promesa de mantenerles “un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones”, según lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-320 de 2006.

La importancia de respetar las condiciones contractuales de estos inversionistas sin alterar sus condiciones normativas encuentra sustento en las expectativas legítimas, razonables, inequívocas y de buena fe que el Estado colombiano le ha otorgado al inversionista, en desarrollo del artículo 83 de la Constitución Política.

El artículo 240-1 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, promete mantener la tarifa preferencial de impuesto sobre la renta en 15% a usuarios de zona franca con contratos de estabilidad jurídica.

Esta disposición debería conservarse, a pesar de la demanda de inconstitucionalidad que cursa en su contra en la Corte Constitucional.

Irrespetar estas expectativas únicamente abriría un espacio para reclamaciones contra el Estado incumplido; y, aunque los contratos de estabilidad jurídica no tengan naturaleza tributaria y no constituyan un beneficio tributario en sí mismo, sí otorgan al inversionista una situación jurídica favorable que debería mantenerse vigente durante la ejecución del contrato.

La situación se tornaría más gravosa frente a inversionistas extranjeros que sean cobijados por Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) suscritos por Colombia. Estos tratados suelen otorgar una protección aumentada a la inversión extranjera, y su incumplimiento podría hacer al Estado colombiano internacionalmente responsable.

Violar expectativas legítimas ya ha sido objeto de demandas y condenas en otras naciones (Ej: El Paso c. la República Argentina, LG&E Energy Corp y otros c. La República Argentina, Total c. La República Argentina) ante el Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones (Ciadi), tribunal arbitral internacional ante el cual el inversionista podría acudir y demandar a Colombia con pretensiones millonarias.

Esto no significa que el Estado esté obligado a mantener su Derecho congelado en el tiempo únicamente para cumplir con obligaciones frente a un inversionista extranjero. Sobre esto, el Ciadi ha dicho que la estabilidad jurídica debida al inversionista y la autonomía regulatoria del Estado son asuntos reconciliables, siempre que las medidas sean transparentes y previsibles para el inversor.

En palabras del Ciadi, al resolver el caso de Frontier c. República Checa, “si bien el Estado huésped está en la facultad de determinar su orden económico y legal, el inversionista también tiene legítimas expectativas sobre la estabilidad del sistema que facilite la toma de decisiones y una planeación racional” (Tomado de: Perrone, Nicolás M., “Los derechos de los inversores extranjeros sobre la tierra según los tratados de protección de inversiones: una visión desde Latinoamérica”, Anuario Colombiano de Derecho Internacional (acdi), 2016, 9, pp. 273-308).

En la actualidad, los contratos de estabilidad jurídica se encuentran derogados en Colombia. No obstante, para aquellos inversionistas que aún se benefician de su ejecución, el incentivo tributario debería mantenerse, teniendo en cuenta que estos han realizado sus actividades bajo el supuesto de que se les conservará una tarifa de 15% en el impuesto sobre la renta mientras dure su contrato.