El auge de las energías renovables en los últimos años ha venido acompañado de un crecimiento significativo en las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) sobre este tipo de proyectos. Sin embargo, a diferencia de transacciones en otro tipo de mercados, la compraventa de proyectos de energía renovable presenta particularidades jurídicas, regulatorias y técnicas que obligan a adaptar tanto la estructura de la transacción como la aproximación de quienes participan en su estructuración y negociación.
En primer lugar, el objeto de la transacción suele consistir en un proyecto en desarrollo o en fase de construcción, más que en un negocio plenamente operativo. En consecuencia, lo que normalmente se adquiere son las acciones de una sociedad vehículo (SPV), constituida para desarrollar el proyecto específico. En estos casos, el valor de la transacción radica en la expectativa razonable de que el proyecto alcance determinados hitos de desarrollo. Entre ellos se encuentran la obtención de permisos y licencias, la validación de su viabilidad técnica, la llegada al estado en el cual cuenta con todos los elementos habilitantes para iniciar construcción (Ready to Build — RTB), la conexión al Sistema Interconectado Nacional (SIN) y, finalmente, la Fecha de Puesta en Operación (FPO).
Como consecuencia de lo anterior, el proceso de debida diligencia suele concentrarse, de manera particular, en aspectos regulatorios, ambientales, prediales y contractuales. La estabilidad y suficiencia de los títulos sobre los predios, la vigencia de los permisos ambientales, las condiciones de conexión al sistema eléctrico y la solidez de los contratos del proyecto se convierten en elementos determinantes para la valoración del activo y para la adecuada asignación de riesgos entre las partes.
En segundo lugar, la estructura del contrato de compraventa de acciones debe reflejar la naturaleza progresiva del desarrollo del proyecto. Dependiendo del acuerdo alcanzado entre las partes, el cierre de la transacción suele estar condicionado al cumplimiento de ciertos hitos relevantes. Por esta razón, no es usual que la firma del contrato y el cierre de la operación ocurran simultáneamente. Por el contrario, entre ambos momentos suele existir un período suficientemente amplio que permita al vendedor avanzar en el desarrollo del proyecto hasta alcanzar los hitos previamente acordados.
En esta misma línea, los contratos para la adquisición de proyectos de energías renovables suelen incorporar un listado particularmente extenso de condiciones precedentes, muchas de ellas de carácter regulatorio, predial, ambiental o técnico. Asimismo, con el fin de distribuir de manera equilibrada los riesgos de la transacción, es frecuente que el pago del precio de compra se estructure de manera diferida y con desembolsos que se encuentran condicionados al cumplimiento de hitos específicos del proyecto, tales como la obtención de determinadas aprobaciones regulatorias (por ejemplo, que la UPME apruebe cierta fecha como FPO) o la llegada al estado de RTB.
Como consecuencia de este entramado de variables, las representaciones y garantías en materia regulatoria, ambiental, predial y contractual adquieren una importancia particularmente significativa en este tipo de transacciones, pues sobre ellas se estructuran los potenciales mecanismos de reclamación bajo el régimen de indemnidades pactado entre las partes.
En este contexto, el rol del abogado de M&A en operaciones sobre proyectos de energías renovables necesariamente trasciende el ámbito estrictamente corporativo y contractual. La adecuada estructuración de estas transacciones exige un enfoque marcadamente interdisciplinario, que permita comprender e integrar consideraciones regulatorias, prediales y ambientales que inciden directamente en la viabilidad y el valor del proyecto.
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