sábado, 19 de marzo de 2022

Desde hace unos años, en particular con el auge de la economía digital, se ha venido discutiendo la cercana (o lejana) relación entre privacidad y competencia. Como ejemplo de lo anterior, en la Orden Ejecutiva para la Promoción de la Competencia en la Economía Americana de 2021, se declaró que “la política de mi administración es hacer cumplir las leyes antimonopolio para hacer frente a los desafíos planteados por las nuevas industrias y tecnologías, incluido el surgimiento de las plataformas de internet dominantes, especialmente porque se derivan de (…) la agregación de datos, la vigilancia de los usuarios y la presencia de efectos de red”, destacando que se prestara más atención a las “prácticas injustas de recopilación y vigilancia de datos que pueden dañar la competencia, la autonomía del consumidor y la privacidad del consumidor”.

Esta no es una postura aislada de EE.UU. Las autoridades de competencia de Europa también se han centrado en los datos y la privacidad. Fue en 2014 cuando el Supervisor Europeo de Protección de Datos alertó a los reguladores de privacidad y competencia que prestaran más atención a ambos campos, señalando que la recolección de datos personales a gran escala equivale a un aparato de poder de mercado, describiendo a los datos como un “activo intangible valioso”.

Recientemente, la Comisión Europea inició dos investigaciones antimonopolio en la economía digital, alegando que grandes empresas de tecnología, presuntamente, podrían distorsionar la competencia al restringir el acceso de terceros a los datos personales de los usuarios en negocios de publicidad en dispositivos. Además, la Ley de Mercados Digitales de la CE, que actualmente se está debatiendo, impone restricciones al uso de datos a las plataformas diseñadas como guardianes de acceso. Por ejemplo, el artículo 5, apartado 1, prohibe a estos agentes combinar datos personales de varias fuentes sin solicitar el consentimiento del usuario, y el artículo 6, apartado 1, prohibe la restricción de datos comerciales, obligando a los guardianes de acceso a “abstenerse de utilizar, (…) cualquier dato que no sea públicamente accesible generado a través de las actividades de dichos usuarios profesionales“. El artículo 3, apartado 6, letra c), señala que la comisión analizará si una plataforma ha construido barreras de entrada derivadas de las ventajas basadas en datos, en relación con el “acceso y la recopilación de datos personales y no personales” de un proveedor.

Sin embargo, es cuestionable que cualquier escenario en materia de privacidad se aborde desde la lupa del derecho de la competencia, en lugar de la aplicación de las normas de protección de datos. Esta aproximación podría implicar riesgos legales a las empresas de tecnología por fuera de las precauciones requeridas en las normas de privacidad, embarcándose en largas y complejas investigaciones de competencia. No es conveniente para la economía digital que una presunta violación a las normas de datos personales derive a la vez en posibles infracciones al régimen de competencia, sin ahondar en el caso a caso de manera detallada y responsable.

La tecnología ha mostrado su capacidad para corregir diferentes preocupaciones de competencia que se han presentado recientemente. Más allá de las sanciones impuestas, ha sido la propia competencia entre los actores, en un mundo distribuido y descentralizado, la que ha corregido para beneficios de todos los usuarios las distorsiones de los mercados digitales.