jueves, 13 de marzo de 2014
El Cambio introducido por el Código General del Proceso consiste en que las partes puedan solicitar medidas cautelares para cada caso.
El Código General del proceso produce una revolución en materia de medidas cautelares al modificar esta institución rígida y taxativa en el Código de Procedimiento Civil. Lo anterior con el objetivo de abrir camino a un escenario no solo de protección efectiva y oportuna a los intereses de las partes, sino además con un contenido más flexible y dinámico que el que existe hoy en día.
En efecto, el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que contenía las reglas aplicables para medidas cautelares, fue derogado a partir del 1 de octubre de 2012 por el Código General del Proceso que, en su artículo 590, abrió paso a un sistema de medidas cautelares innominadas en Colombia. La citada norma preveía tres medidas cautelares: (i) inscripción de la demanda (para los bienes sujetos a registro), (ii) secuestro de bienes y (iii) embargo.
Si bien ello permitía a la parte que solicitaba la medida dar a su pretensión cierta eficacia, no era muchas veces una herramienta que pudiera adaptarse a múltiples situaciones -jurídicas o de hecho-. Por lo tanto, en muchos casos tales medidas taxativamente señaladas por la legislación anterior resultaban insuficientes.
Ahora bien, el cambio que introduce el Código General del Proceso consiste en que, teniendo en cuenta la variedad de escenarios que ofrecen los litigios, las partes puedan solicitar medidas cautelares ajustadas a cada caso en concreto, y con las que puedan buscar la protección efectiva de sus intereses, e incluso de los intereses de la parte sobre la que recaen dichas medidas.
Un cambio de este calibre implica la ruptura del esquema clásico de las tres medidas cautelares, que por excelencia contenía el Código de Procedimiento Civil, para abrir paso a un sistema en el que cualquier medida cautelar que las partes encuentren posible y ajustada a derecho tiene cabida. Así, dentro de esta variada gama de posibilidades (ya no de medidas cautelares taxativas) encontramos que en un proceso pueden ser decretadas autorizaciones o prohibiciones que se deriven del Código Civil, del Código de Comercio o incluso de cualquier otra norma vigente.
Por ejemplo, en un proceso en el que esté en disputa la división de un predio, con el nuevo régimen de medidas cautelares innominadas el demandante puede solicitar al juez que decrete como medida cautelar la construcción de una cerca entre su predio y el del colindante, de acuerdo con el artículo 904 del Código Civil. De igual forma, sería posible constituir una fiducia mercantil para que, a través de un patrimonio autónomo administrado con una finalidad determinada, se impida la afectación de los intereses del demandante.
Lo anterior es prueba de que un sistema no taxativo de medidas cautelares (llamémoslo abierto o innominado) permite al solicitante remitirse a cualquier otra norma de la que pueda derivarse una obligación de dar, hacer o no hacer y que finalmente se ajuste a la necesidad que tenga la parte dentro del litigio.
Ahora bien, aunque tales medidas cautelares pueden ser decretadas por el juez, quien tendrá para el efecto un margen más amplio en su decisión, ello no quiere decir que tiene un poder ilimitado o discrecional. Todo lo contrario; el Código General del Proceso exige que para el decreto de estas medidas cautelares deba probarse (i) la existencia de amenaza o vulneración del derecho alegado; (ii) la llamada “apariencia de buen derecho” (esto es, las razones que permitan entender al juez que quien lo reclama efectivamente es titular del mismo); y, por último, (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida que está siendo solicitada. De este cambio consagrado en el Código General del proceso resulta entonces que no solo existe un margen de creación más amplio para las partes, sino una nueva posición del juez, quien como director del proceso tendrá un papel más activo que no se limitará solamente a determinar si una de las tres medidas (inscripción, embargo y secuestro) es aplicable al caso, sino que le permitirá tomar una decisión razonada que permita materializar la pretensión elevada.
Bajo este nuevo panorama, además de que las medidas cautelares terminan robustecidas, pueden resultar siendo más eficaces dentro del proceso judicial, con lo que se evita que sean proferidas sentencias sin ningún efecto práctico. Del mismo modo, al ser permitido solicitar cualquier tipo de medida cautelar, también resulta protegida la parte afectada, pues la medida, como quedó dicho, de ninguna manera puede resultar excesiva o desproporcionada.
