viernes, 23 de febrero de 2018

“No hay que ensillar antes de traer las bestias”, dice el viejo y conocido refrán que invita a no adelantarse a los acontecimientos y a seguir cada uno de los pasos necesarios con el fin de llevar a feliz término una situación. Pues bien, al tratarse de integraciones empresariales se aplica el mismo concepto, esto es, la invitación a que no se debe ejecutar, ni implementar una integración económica antes de que la autoridad responsable haya dado su aprobación, en caso de que la misma se requiera.

A la mencionada conducta se le conoce como implementación de una integración sin autorización o gun jumping. Cabe recordar que la autoridad de competencia tiene la facultad legal de analizar las integraciones empresariales con el fin de evitar que se lleven a cabo aquellas que puedan producir una indebida restricción de la libre competencia, y que en caso de no observarse ese periodo de espera se incurre en gun jumping. Si bien las partes buscan frecuentemente con estas acciones facilitar la integración entre las compañías y recuperar el tiempo que han perdido mientras esperan la decisión de la autoridad, deben saber que pueden cometer violaciones a las normas de protección de la competencia si no actúan de manera cuidadosa.

Generalmente, las partes de una transacción se encuentran ansiosos e impacientes por obtener una respuesta de la autoridad de competencia sobre la transacción. No obstante, estas empresas deben tener claro que - no pueden actuar de manera coordinada ni proceder al cierre de la transacción con todo lo que esto conlleva, ni realizar actuaciones que en su condición de competidores no harían, hasta tanto la autoridad autorice su integración. En otras palabras, las partes eran y siguen siendo competidoras y deben actuar como tales hasta que la autoridad autorice la operación de integración.

Hay gun jumping, cuando, por ejemplo, las empresas intervinientes comparten información confidencial, sensible, estratégica o de negocios que tenga un valor competitivo, e.g, planes de mercadeo, precios, clientes, costos de producción, estrategias de negocios, bien sea de manera implícita, explicita o inadvertidamente; se presentan juntos a un proceso de contratación; realizan cambios en la situación de control y los órganos de administración de la empresa, una de las empresas comienza a tener injerencia en el día a día de la otra empresa en temas como publicidad, relaciones con los clientes, fijación de precios, inventario, entre otros.

Es claro que las partes no se pueden quedar cruzadas de brazos durante los meses que conlleva el estudio por parte de la autoridad y por lo tanto pueden llevar a cabo conductas que faciliten la implementación de la transacción y que al mismo tiempo no impliquen un alto riesgo, tales como: reuniones para planear la integración (sin que eso resulte en la integración efectiva) con un comité designado para esos efectos; el target puede suministrar cierta información al comprador de manera unilateral; que la información no tenga el carácter de comercialmente sensible y preferiblemente que sea histórica, agregada y rezagada; dicho intercambio de información se debe hacer únicamente al mencionado comité cuya función es ayudar a la implementación de la transacción y velar por el correcto manejo de la información que fluye entre las partes. Otra posibilidad es que las partes contraten un tercero independiente que los asesore en el plan de transición y en la implementación de la integración.

En caso de que las partes incurran en alguna de las conductas que se describen más arriba, la autoridad de competencia les puede imponer a las personas jurídicas y las personas naturales implicadas multas de hasta cien mil (100.000) y dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, respectivamente.

Así las cosas, las empresas que pretendan integrarse deben llenarse de paciencia y tener claro que no deben incurrir en las conductas que se describen arriba con el fin de que cuando finalmente traigan las bestias todavía tengan sillas.