viernes, 16 de febrero de 2018

Existen diversos factores que un inversionista debe analizar al momento de realizar una inversión en un nuevo mercado. La estabilidad política, el bienestar económico y el respeto del estado de derecho (“rule of law”) son aspectos que orientan la inversión de las grandes compañías multinacionales. A manera de ejemplo, los analistas económicos coinciden en que el resultado de la elección presidencial en Colombia en el 2018 es una variable que afectará –positiva o negativamente- el crecimiento de la inversión extranjera. Junto a este tipo de aspectos, existen otros igualmente relevantes para el éxito de la inversión.

La publicación Doing Business analiza una serie de factores relativos a la regulación y establecimiento de los negocios en distintas economías. Uno de estos indicadores, estudia el tiempo y el costo para resolver una disputa comercial frente a una corte nacional en primera instancia y la calidad del proceso judicial (“enforcing contracts”). De acuerdo con la edición 2018 de Doing Business, Colombia ocupa el puesto 177 sobre 190 en relación con este indicador. El promedio de tiempo en que se resuelve un conflicto comercial ante una corte en primera instancia es de 1.288 días, el costo es 45.8% del monto reclamado y la calidad es de 9 sobre 18.

Con el fin de mejorar las condiciones de acceso a la justicia en las cortes nacionales, en el año 2012 se promulgó el Código General del Proceso, y aunque ha representado alguna mejoría en la duración de los procesos, aún resulta insuficiente para reparar algunas falencias del sistema judicial. Paralelamente, en respuesta a estos bajos indicadores, y bajo el entendido que en ocasionas las cortes nacionales no son un foro adecuado para resolver disputas de carácter internacional, Colombia ha impulsado el arbitraje internacional.

En el año 2012 se promulgó el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (“Estatuto Arbitral”), mediante el cual se adoptó -en su mayoría- la ley modelo UNCITRAL de arbitraje internacional. Hoy, más de 5 años después de su expedición, se puede concluir que el arbitraje comercial internacional es el método de resolución de conflictos preferido por los inversionistas extranjeros en Colombia. Mediante este mecanismo, se evita acudir a las cortes nacionales y, en cambio, se obtiene la celeridad, experiencia y especialidad de los árbitros internacionales. Los contratos en los que usualmente se pacta el arbitraje internacional son contratos relativos a las operaciones de fusiones y adquisiciones, contratos de operación hotelera, contratos de construcción, contratos de concesión para la construcción de infraestructura y contratos internacionales de compraventa de mercaderías.

Las decisiones de las cortes colombianas en los próximos años serán definitivas para la consolidación del arbitraje comercial internacional en Colombia

El fortalecimiento del arbitraje comercial internacional está atado a la posición que las cortes nacionales asuman respecto a su aplicación. Las cortes nacionales intervienen principalmente en procesos de reconocimiento y ejecución de laudos internacionales, procesos de anulación del laudo, solicitud de medidas cautelares con anterioridad o durante el proceso arbitral o en la ejecución de una medida cautelar proferida por el tribunal arbitral, ejecución de laudos parciales, entre otros procedimientos de apoyo al tribunal arbitral.

En decisiones recientes,[1] todas posteriores a la promulgación del Estatuto Arbitral, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el marco de procesos de reconocimiento de laudos internacionales y de procesos de anulación de laudos proferidos en arbitrajes internacionales con sede en Colombia, sobre aspectos relevantes tales como la aplicación de la Convención de Nueva York, causales para negar el reconocimiento de un laudo internacional, ejecución de laudos parciales, definición de orden público internacional de Colombia y las causales de anulación de un laudo internacional. En la medida que este tipo de decisiones de las cortes en Colombia estén alineadas con una tendencia en favor del arbitraje internacional, este mecanismo se fortalecerá.

El arbitraje de inversión es igualmente una alternativa para los inversionistas cobijados por los tratados de protección a la inversión firmados por Colombia

Al lado del arbitraje comercial internacional, encontramos el arbitraje de inversión que en los últimos dos años ha tenido un movimiento significativo en el país. Colombia ha celebrado tratados bilaterales de protección y promoción de la inversión extranjera y tratados de libre comercio que incluyen capítulos de inversión, mediante los cuales se brinda al inversionista extranjero acceso directo a tribunales internacionales en el evento en que el Estado viole alguna disposición del tratado. Colombia ya ha sido demandada, bajo estos tratados, por empresas de Canadá, México, Suiza y Estado Unidos. Si se tiene en cuenta el número de tratados bilaterales de protección a la inversión extranjera y tratados de libre comercio con capítulos de inversión celebrados por Colombia en los últimos años, así como el nivel de inversión extranjera en Colombia, se puede concluir que la llegada de los arbitrajes de inversión no es un fenómeno pasajero.

Esta saga de arbitrajes generará mayor atención por parte de los inversionistas a las protecciones que brindan los tratados firmados por Colombia. Por su parte, el gobierno colombiano probablemente intensificará el desarrollo de mecanismos de prevención de demandas internacionales y fortalecerá su defensa. Prueba de ello, el reciente lanzamiento de la Dirección de Defensa Internacional del Estado.

El mercado del arbitraje internacional en Colombia estará muy activo en los años venideros. Las decisiones de las cortes nacionales respecto a temas relacionados con arbitraje internacional serán fundamentales para la consolidación de este mecanismo como medio para exigir el cumplimiento de los contratos internacionales. Por su parte, las decisiones en los arbitrajes de inversión iniciados contra Colombia tendrán una repercusión en la política del país sobre la firma de este tipo de tratados y en la confianza del inversionista.

[1] HMT LLC v. Fometo de Catalizadores Foca S.A.S.; Consorcio CICE v. Consorcio Geo Bauer; Tampico v. Alquería.

*En colaboración con Carlos Concepción y Juan S. Arias.