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Miércoles, 30 de octubre de 2013

Aún hoy hay discusiones de fondo sobre la aplicación y alcance de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes.

Cuando un accionista quiere liquidar su inversión, su primera opción, y la más natural, es vender a sus socios o a un tercero interesado en comprarla.

No obstante esto, y de pronto previendo un caso en que no haya interesados en adquirir, la ley propuso 3 mecanismos que podrían servir para lo mismo, solo que utilizando fondos de la compañía misma. Dichos mecanismos son la readquisición de acciones, el derecho de retiro y la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes. 

La readquisición permite a la sociedad comprar sus propias acciones, para lo cual únicamente se necesita que estas estén liberadas, que el máximo órgano lo apruebe -en cualquier momento y por cualquier razón- y que para pagar el precio se utilicen utilidades líquidas.

Lo anterior presupone un acuerdo entre el accionista y la sociedad sobre el valor al que estas acciones se van a pagar, el cual no tiene ningún piso o techo legal.

El derecho de retiro, por su parte, es un mecanismo más complicado, pues procede solo en circunstancias excepcionales cuando una transformación, fusión o escisión impone al accionista una mayor responsabilidad o le implica una desmejora en sus derechos patrimoniales. 

En este caso, luego de un trámite relativamente complejo, el accionista tendrá derecho a obtener un reembolso. La ley no determina un valor máximo o mínimo, sino que prevé expresamente que las partes acuerden cuál debe ser el monto o, si no hay acuerdo, prevé que el precio sea fijado por unos expertos, quienes normalmente lo estimarán por su valor de mercado.

Por otro lado, si bien la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes busca los mismos fines, tiene un trámite diferente, pues la ley requiere una reforma estatutaria. 

Ahora bien, a pesar (o quizás como consecuencia) de que las normas que regulan la materia -al igual que el caso de la readquisición de acciones- no fijaron el valor al cual se debe hacer el reembolso, existe una controversia en relación con los valores que se deben utilizar. 

La primera posición consiste en que, considerando que se trata de una “disminución de capital”, únicamente se puede reducir lo que corresponda a capital suscrito y que, por lo tanto, el monto que se reembolsa solo puede ser el monto en el que el capital suscrito se reduce. 

La segunda posición, por su lado, establece que, en la medida en que se trata de un “efectivo reembolso de aportes”, se debe entregar al accionista lo que aportó. Es decir, el capital que suscribió y la prima en colocación de acciones correspondiente, sin que sea evidente si la reducción de la prima debe hacerse proporcionalmente o no, o si se le entrega a accionistas que no la han aportado, considerando que en principio la prima pertenece a todos, pues se cobra por el valor que genera la actividad social. 

Los críticos de estas dos posiciones han argumentado que son muy desfavorables al accionista, en la medida en que

1. El aporte inicial hecho por un accionista (con o sin prima) puede no reflejar el valor real de las acciones, o incluso corrección monetaria, por lo cual la pérdida para el accionista puede ser enorme al entregar un activo valorizado por el valor al que lo compró.

2. No existe una razón de fondo válida para que los reembolsos por disminución de capital se hagan diferente a los que son por retiro, o a la readquisición de acciones, pues se trata esencialmente de lo mismo (liquidez para un accionista), considerando, incluso, que en el caso del derecho de retiro también se utiliza la palabra “reembolso”.

Para resolver estas inquietudes, se ha planteado una tercera opción y es que el reembolso se haga por el valor que acuerden las partes, que puede corresponder al valor intrínseco, al de mercado o a cualquier otro. Esta tesis, adoptada en algunos casos por la Superintendencia de Sociedades, llevaría a que se afecte la cuenta de capital suscrito en lo que corresponda, y el resto del valor se lleve directamente al gasto. 

Esta opción, si bien resuelve los problemas planteados anteriormente, incluyendo las dudas sobre la prima, no ha sido exenta de crítica, pues algunos sectores autorizados consideran que, además de atentar contra la literalidad de la norma, esta alternativa liquida parcialmente la sociedad, sin que se cumplan los requisitos de publicidad ni se den las garantías previstas en la ley, poniendo en riesgo a los terceros, a pesar de que la disminución de capital deba ser aprobada por la Superintendencia de Sociedades.

Así, al momento de buscar liquidez con fondos sociales, es necesario estructurar la operación considerando las circunstancias particulares de cada caso, evitando consecuencias futuras desfavorables.