miércoles, 12 de diciembre de 2018
Uno de los principales riesgos de los contratos de distribución en Colombia es que, luego de su terminación, el distribuidor alegue la existencia de un contrato de agencia mercantil de hecho.
Este riesgo implica que, al momento de la terminación del contrato, el distribuidor tendría derecho a recibir una compensación especial (la cesantía comercial) más, cuando la terminación es sin justa causa, una indemnización equitativa.
En lo que respecta a la cesantía comercial, durante más de 30 años la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el derecho a la misma solo podía renunciarse una vez ésta se hubiera consolidado, esto es, al momento de la terminación del contrato de agencia. Sin embargo, en sentencia de 19 de octubre de 2011 con ponencia del magistrado William Namén Vargas, en el caso de Instrumentación Ltda contra Hewlett Packard Company y Agilent Technologies Inc. (posteriormente ratificada en el año 2016) la Corte Suprema de Justicia cambió su posición y determinó que el agente puede disponer de la cesantía comercial desde el inicio del contrato, durante su ejecución o al momento de su terminación, bien sea para excluirla o modificarla.
En su momento, la Corte señaló que la renuncia a la cesantía comercial debía ser clara, precisa e inequívoca, y que dicha renuncia no debía resultar del ejercicio de una posición contractual dominante, de una cláusula abusiva, de abuso del derecho o del aprovechamiento de una condición de inferioridad o debilidad de una de las partes. Esta situación permite que las partes mitiguen, desde el inicio del contrato (sin importar su denominación), la existencia de la cesantía comercial a través de una cláusula de renuncia. De esta forma, aún cuando se mantenía la posibilidad de que el distribuidor alegara la existencia de un contrato de agencia mercantil de hecho, se eliminó un gran riesgo de carácter económico.
A pesar de lo anterior, el 9 noviembre de 2017, en una sorpresiva decisión de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, se volvió a la postura inicial de indicar que la cesantía comercial sólo puede ser objeto de disposición por parte del agente una vez finalizado el contrato de agencia, “porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente” (Caso Velotrans Ltda contra Cooperativa de Transportes Velotax Ltda.). De acuerdo con esta postura, el agente mercantil no podrá renunciar a la cesantía comercial sino hasta el momento de terminación del contrato.
Después de esta reciente decisión, no existe uniformidad sobre la posición de la Corte en relación con el momento a partir del cual el agente mercantil puede renunciar de forma clara, precisa e inequívoca a la cesantía comercial. Frente al tema, no queda más que esperar a una sentencia de unificación en donde se espera que dicha corporación reafirme la postura que adoptó por primera vez en 2011 y aclare que la renuncia del contrato de agencia puede hacerse desde el momento en que se celebra el contrato.
