miércoles, 26 de septiembre de 2018

El régimen establecido para las situaciones de control y/o grupo empresarial, -conformados, generalmente, por una sociedad controlante y una o varias sociedades subordinadas-, previsto en la Ley 222 de 1995, establece a las sociedades que hacen parte de dichas situaciones de control y/o grupo, la prohibición de imbricación.

La imbricación se materializa en las operaciones en las cuales la sociedad subordinada adquiere partes de interés, cuotas o acciones en la controlante (matriz). Por lo tanto, cuando una sociedad A, controlante directo de la sociedad B, esta última tiene prohibido adquirir acciones en A.

La mencionada prohibición se encuentra establecida en el Artículo 262 del Código de Comercio (modificado por el Artículo 32 de la ley 222 de 1995) establece que “Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”.

En este sentido, deberá entenderse que la prohibición incluye tanto aquellas operaciones realizadas por sociedades sobre las cuales la controlante ejerce control directo (las filiales), como aquellas sociedades sobre las cuales se ejerce control indirecto (las subsidiarias).

Lo anterior implica que también está prohibido que una sociedad C, cuyo único accionista es la sociedad B (lo cual genera que la sociedad A sea controlante indirecto de la sociedad C), realice operaciones para adquirir acciones en la sociedad A.

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido que también puede generarse imbricación entre sociedades subordinadas, sin embargo, la normativa solo prohíbe expresamente para cuando se trata entre controlante y subordinadas. [Para más información Ver. Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia, Superintendencia de Sociedades, Andrés Gaitán Rozo, 2011, págs. 98 y 99] .

Con base en lo arriba indicado se infiere que los elementos de la imbricación son (i) que exista una sociedad matriz; (ii) igualmente la existencia de una o varias sociedades subordinadas; y (iii) que la subordinada adquiera acciones de la matriz.

La consecuencia jurídica de incumplir con la prohibición de imbricación es la ineficacia para aquellos actos en que se configuren los elementos antes mencionados.

En definitiva, la prohibición de imbricación evita que se genere (i) la confusión en los acreedores sobre el valor real del patrimonio de cada una de las sociedades que hacen parte del grupo, en el entendido que este corresponde a la prenda general de los acreedores, con la cual cada una de las sociedades respalda sus obligaciones, (ii) una restitución de aportes entre los accionistas sin dar cumplimiento a las reglas de disminución de capital, como lo es obtener autorización previa por parte de la Superintendencia de Sociedades, cuando haya lugar, y (iii) que el control de las sociedades pase de estar en cabeza de los accionistas a estar en cabeza de los administradores, puesto que estos representarían las acciones de la matriz y de la subordinada en las reuniones y decisiones de cada máximo órgano social. [Contenido en Derecho Societario (Tomo II), Tercera Edición, Francisco Reyes Villamizar, 2017, pgs. 332-334].