miércoles, 20 de noviembre de 2019

La detención preventiva de un grupo de árbitros en Perú ha causado inquietud en nuestro hemisferio, especialmente para los abogados que practican el arbitraje, sea como partes o como árbitros. Uno de los puntos objeto de debate es aquel relativo al reconocimiento y aplicación de las prácticas comunes del arbitraje o lo que también se conoce como la “Lex Mercatoria Arbitralis”.

Con este término se ha denominado a la creación, armonización y globalización de un ordenamiento transnacional que rige el procedimiento arbitral. Una de las prácticas más reconocidas, incluso por autoridades como la IBA, es aquella relada con la posibilidad de reuniones o comunicaciones entre los árbitros y las partes a fin de definir algunos puntos del trámite arbitral, la comunicación con un árbitro para confirmar su disponibilidad y/o experticia para designarlo en un asunto, o para confirmar la ausencia de conflictos de interés ante su eventual designación.

Esta práctica, común especialmente en el arbitraje internacional y cuestionada en Perú, abre paso a un punto a ser objeto de revisión en cada legislación, cuál es determinar si dichas prácticas se admiten o son reconocidas en las legislaciones locales o de la sede del arbitraje aplicable al caso en concreto.

¿Cuál es entonces el estado actual en nuestra legislación sobre la materia? La Ley 1563 de 2012 no contiene una disposición que reconozca expresamente la aplicación de la “Lex Mercatoria Arbitralis” o que si quiera procure avalar tales prácticas.

El reglamento de arbitraje nacional no tiene referencia o mención sobre este asunto. Por su parte, el reglamento de arbitraje internacional, en su artículo 101 dispone que, en materia de normas aplicables al fondo de la controversia, el tribunal arbitral tendrá en cuenta “los usos mercantiles aplicables al caso”. La legislación se limita a reconocer la aplicación de los usos mercantiles aplicables al fondo de la disputa, pero no al procedimiento arbitral.

Lo más cercano que se encuentra, pero solo para el arbitraje internacional, es aquella regla contenida en el artículo 64, que llama a que en la interpretación del arbitraje internacional se promueva la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe; y a la aplicación de los principios que inspiran el arbitraje internacional, en cuestiones no resueltas.

En fin, los dos reglamentos no prohíben la aplicación de la “Lex Mercatoria Arbitralis”, pero tampoco la reconocen o avalan expresamente. De igual forma, de lo que se conoce hasta el momento del proyecto de reforma a la ley de arbitraje tampoco se hace referencia a este asunto.

Es necesario que situaciones como las que ocurren en países como Perú, sean un llamado de atención para que en Colombia se promueva el reconocimiento de la “Lex Mercatoria Arbitralis”, prácticas reconocidas, precedidas de la más alta ética y carentes de cualquier irregularidad; todo con el fin estandarizar nuestra legislación conforme los diferentes lineamientos internacionales, y de paso hacer atractiva a Colombia como una sede de arbitraje, y superar el dogma y la tradición de la relación juez-parte, propio de los procesos judiciales ordinarios.