Recientemente se expidió una de las primeras decisiones asociada al reconocimiento de los costos ociosos en que incurrieron los concesionarios, sus contratistas, asociados al Covid-19 y el Paro Nacional.
Esta y otras decisiones que vienen en camino marcan bastante relevancia para el sector infraestructura, pues, tras aproximadamente 3 años de ocurrencia de la pandemia derivada del Covid 19 y del Paro Nacional ocurrido en el año 2021, por fin está siendo resuelta la situación relacionada con el reconocimiento económico de los costos ociosos a que tienen derecho los concesionarios derivados de dichas circunstancias, tras los resultados infructuosos para llegar a su reconocimiento y pago, con las interventorías y la ANI.
Uno de los temas que mayor trascendencia y preocupación cobraba, correspondía a si la metodología desarrollada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros para el reconocimiento de los costos ociosos y aplicada unilateralmente por la Agencia Nacional de Infraestructura mediante circulares, era vinculante y obligatoria para el concesionario.
Lo preocupante de esta metodología no solo redundaba en la unilateralidad con que pretendió ser impuesta por la ANI, escudada en un supuesto “desarrollo unificado” de la metodología para el reconocimiento de dichos costos, sino en que su aplicación llevaba, incluso, al no reconocimiento de costos que verdaderamente habían padecido los concesionarios y sus contratistas, pese al compromiso de la ANI en su reconocimiento.
La tesis fue desechada por el panel de amigable composición bajo el argumento de que dicha metodología no fue convenida bajo el acuerdo previamente suscrito y el contrato de concesión. Es más, la decisión reprocha el actuar de la entidad al haber actuado de forma “unilateral e inconsulta”, para intentar variar, de forma sorpresiva, la metodología previamente convenida con el concesionario y desconocer sus propios acuerdos. En sí, la decisión califica la conducta de la ANI como un típico incumplimiento contractual.
Si bien la decisión es un gran aliciente para el sector pues vela por el respeto y cumplimiento a los acuerdos alcanzados en su momento, lo cierto es que la decisión refleja uno de los mayores problemas que aqueja la ejecución de los contratos y el desarrollo normal de los proyectos.
Este problema es nada más y nada menos que la creación y/o formulación de criterios y posiciones unilaterales, las cuales, en muchos de los casos, desconocen y se apartan frontalmente de lo vertido en los contratos, su misma filosofía y estructuración, y de la posición incluso sostenida por administraciones anteriores.
Sin duda, no es un problema menor, pues trasciende a lo que normalmente sería una simple disputa contractual, dejando la gran inquietud sobre para donde vamos, si el fin último que nos debería guiar es la ejecución normal de los grandes proyectos y la satisfacción del interés general.
Veremos qué pasa con las decisiones que siguen a continuación y que están próximas a salir. Por ahora, como vamos y en hora buena, “que no panda el cúnico”.
*Rodrigo Sánchez Pineda, Asociado Senior Arrieta, Mantilla y Asociados
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