sábado, 16 de marzo de 2024

Por décadas, se ha discutido tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, la responsabilidad de los administradores en las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) ya sea en la órbita civil, penal y tributaria. Cierto es, que estas personas jurídicas especiales, salen a la vida jurídica por voluntad de unos miembros que, bajo los presupuestos de la autonomía de la voluntad, cuyas finalidades altruistas, eliminan el reparto de remanentes o utilidades a favor de sus asociados, hecho que se alinea de la separación patrimonial con la responsabilidad propia de la persona jurídica y permite a nivel estatutaria regular los deberes y obligaciones de los órganos de dirección, vinculando per se, un régimen sancionatorio.

En el régimen jurídico de las sociedades comerciales, sin entrar en detalle en las modificaciones a los presupuestos del régimen de conflicto de intereses y competencia del Decreto 046 de 2024, es claro el panorama de la responsabilidad de los administradores, que de acuerdo con lo establecido en la Ley 222 de 1995, se determina una responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa, el administrador ocasione a la sociedad, a los socios o a terceros.

Curiosamente, el 3 de noviembre de 2023, la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá, expidió el Decreto 037, donde se incluyó en su numeral 4.4., la siguiente disposición;

“Responsabilidad de los administradores"

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente con su propio peculio, por los daños, agravios o perjuicios que causen a las ESAL; o a sus asociados, corporados o fundadores, según se trate, o a terceros, por conductas dolosas o culposas que sean demostradas en el curso del proceso judicial que se adelante para tal fin, ante la jurisdicción de la Rama Judicial competente, y sobre las cuales se les pueda endilgar responsabilidad.

En este caso, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995”.

Esta aplicación extensiva y analógica (en nuestro criterio una extralimitación de funciones), desvirtúa criterios diferenciales y esenciales del régimen jurídico aplicable a las ESAL tales como i) que carecen de ánimo de lucro; ii) No existe la figura del capital social; iii) Desarrollan actividades comunes y de interés general; iv) tienen capacidad de autorregulación, entre otros.

Otro aspecto fundamental que se debe tener en cuenta, es la facultad de inspección, vigilancia y control, pues es evidente que la Ley 222 de 1995 manifiesta patrones especiales del régimen societario y no para las ESAL. De lo anterior, es pertinente manifestar que, el régimen de responsabilidad de los administradores en sociedades comerciales se encuentra claramente definido en la Ley: en primer lugar, el artículo 24, numeral 5, literal b) del Código General del Proceso instrumentaliza de forma precisa y clara el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades frente a las diferencias entre (i) los accionistas, o (ii) entre estos y la sociedad o (iii) entre estos y sus administradores en desarrollo del contrato social o acto unilateral, esto es, la función del legislador, para facultar jurisdiccionalmente a un supervisor en las controversias societarias. Esta competencia, se otorga a prevención, puesto que la Ley, en forma expresa, también establece los mecanismos judiciales para efectuar el control de la actuación de representantes y administradores de las sociedades comerciales, de modo que se garantiza expresamente el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.

En línea con lo anterior, la Ley 222 de 1995 en sus artículos 24 y 25 establece dos figuras especiales que resultan determinantes en el marco del régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales y que, resultan determinantes para realizar un control de su conducta:

1. Se establece una presunción de culpa en la medida en que existe distribución de utilidades.
2. La representación para aplicar la acción social de responsabilidad se determina por el número de acciones, cuotas o partes de interés en que se divide el capital social.

En el caso de las ESAL, el legislador, no dispuso un régimen especial para efectuar el control, en sede judicial o jurisdiccional, de las actuaciones de los representantes y administradores, no reguló ningún supuesto de responsabilidad especial como en el caso de las sociedades comerciales y tampoco atribuyó competencias a la Secretaría Jurídica Distrital para reglamentar los presupuestos de responsabilidad y el proceso que debe adelantarse en caso de cumplirse los mismos, lo cual implica que, cualquier tipo de regulación que al respecto sea proferida por esta entidad, excedería el alcance de sus facultades de control, inspección y vigilancia.

*Santiago Ruiz Nieto, Socio Fundador de la Firma Ruiz Nieto Abogados