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Viernes, 22 de junio de 2018

*Socio de Rodríguez Bravo Abogados.

Excepto por algunas conductas muy específicas, Colombia es uno de los pocos países en donde la evasión fiscal no está penalizada. A diferencia de lo que ocurre en la vasta mayoría de los países desarrollados y en las principales economías de América Latina, en Colombia la evasión fiscal no constituye un delito, salvo por las siguientes conductas específicas cuya órbita en la práctica está muy limitada:

1. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, por un valor igual o superior a 7.250 Smlm (aprox. $5.664 millones en valores de 2018).

Se configurará este delito, cuando se liquide un menor impuesto de renta o ganancia ocasional o un mayor saldo a favor, debido a la conducta señalada. Así, cuando el contribuyente dolosamente omita reportar activos, los incluya por valores errados (costos fiscales inferiores) o declare pasivos inexistentes, conllevando esto un menor valor a pagar o mayor saldo a favor en la declaración de renta, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión y una multa de 20% del activo omitido o deuda inexistente.

No obstante, la acción penal se extinguirá cuando el pago total se efectúe.

Como se observa, para que se configure el delito deben omitirse activos por un monto escandaloso (en relación con el tamaño de nuestra economía y el porcentaje ínfimo de la población con esos recursos). Adicionalmente, se limita el delito al impuesto de renta y complementarios, y en todo caso, el pago de la deuda por parte del contribuyente redundará en la extinción de la acción penal. Por lo anterior, este tipo penal resulta prácticamente inaplicable.

Para contextualizar acerca de este delito, si bien el impuesto de renta grava el enriquecimiento, también llamado utilidad, ganancia ocasional o renta líquida ordinaria y no el patrimonio (activos y pasivos), hay casos en los que la manera como se reporte el mismo afecta el impuesto por pagar. Tal es el caso de la liquidación del impuesto por renta presuntiva y la renta por comparación patrimonial.

Adicionalmente, si en la liquidación de la declaración de renta, una persona (natural o jurídica) “inventara” pasivos que collevaran deducciones ficticias, este tipo penal aplicaría cuando se sobrepasaran los montos mencionados.

2. Omisión del agente retenedor o recaudador.

Quien estando obligado a recaudar tributos no los transfiera al Estado, incurrirá en este tipo penal. Para la persona natural responsable o el representante legal de la respectiva sociedad o ente, este delito conlleva una prisión cuya duración oscila entre 48 y 108 meses de cárcel, más multa equivalente al doble de lo no consignado, sin sobrepasar ciertos límites.
Este tipo penal resulta aplicable a: el agente retenedor (v.g. retención por renta, IVA, etc.) o autorretenedor, a quienes recauden tasas o contribuciones públicas o a los obligados a facturar IVA o impuesto al consumo, que no transfieran el dinero a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, Dian.

No obstante, nuevamente resulta lamentable que pese a la gravedad de este crimen, la acción penal se extinga con ocasión del pago, convirtiendo a la fiscalía en una especie de “chepito”. Esta deplorable excepción, en buena medida elimina de la norma su efecto disuasivo e incrementa la grave evasión fiscal que aqueja a nuestro país.

Finalmente, recientemente la Dian conceptuó que la prescripción de la acción penal no está supeditada a la acción tributaria de cobro, en ninguno de los dos casos anteriores.