viernes, 20 de abril de 2018

La Ley 1819 de diciembre de 2016 (“Reforma”) introdujo una norma anti-elusión cuyos efectos son relevantes. Al respecto, el artículo 28-1 del Estatuto Tributario (“ET”) establece:

“Cuando en una única transacción, se vendan en conjunto bienes o servicios distintos, en donde el contribuyente se obliga con el cliente a transferir bienes o servicios en el futuro” “el ingreso total de la transacción, así como los descuentos que no sean asignables directamente al bien o servicio, deberán distribuirse proporcionalmente entre los diferentes bienes o servicios comprometidos, utilizando los precios de venta cuando estos se venden por separado, de tal manera que se refleje la realidad económica de la transacción”. Énfasis añadido.

La norma incluye la siguiente hipótesis: “para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios los comodatos que impliquen para el comodatario obligaciones adicionales a la de recibir y restituir el bien recibido en comodato, tales como adquirir insumos, pactos de exclusividad en mantenimiento u operación, se someten a las reglas previstas en este artículo.”

Por ejemplo: una sociedad tiene cinco bienes equivalentes cuyo costo fiscal total es de $250 ($50 por unidad), de los cuales dos son activos fijos poseídos por más de dos años (utilidad en la venta se grava a 10%) y los otros tres son activos movibles (utilidad en la venta se grava a 33% más sobretasas aplicables). Otrora, si esta sociedad deseaba enajenar los cinco bienes a un comprador por $500, bastaba con una compraventa imputando $150 a los tres activos movibles, generando cero impuesto (venta igual a costo fiscal ergo cero utilidad), y $350 sobre los dos activos remanentes, generando $250 de ganancia ocasional gravada a 10%. Esto generaba un impuesto de $25.
Hoy en día la imputación de precios ilustrada en el ejemplo no sería posible. Así, actualmente se tendrían que imputar precios como si cada bien se hubiera vendido separadamente (v.g. venta por $100 cada unidad); es decir, bajo el ejemplo esto generaría $100 de ganancia ocasional, más $150 de renta ordinaria o utilidad, es decir $59,5 de impuestos.

Los ejemplos para ilustrar la manera como se eludían impuestos en ausencia del artículo mencionado son innumerables. Claro está, que desde 2012 ha existido la norma que impedía el abuso en materia tributaria, cuya eficiencia antes de la Reforma era prácticamente nula y hoy en día muy limitada.
En un contexto como el colombiano en donde las normas de precios de transferencia (registro fiscal obligatorio de transacciones con vinculados a precios de mercado) no aplican para operaciones internas por fuera de zona franca, el artículo 28-1 ET implica una limitación oportuna.

No obstante, pese al encomiable esfuerzo buscado con el artículo 28-1 ET, éste ciertamente se queda corto. Así, es frecuente que las transacciones involucren a más de un contribuyente (la norma parece limitarse a un enajenante) y que las transacciones incluyan contratos diferentes a la compraventa o comodato, a cuyas órbitas se restringió la norma. Aun cuando la Dian se ha referido dos veces ya al art. 28-1 ET, dicha entidad no está facultada para ampliar su alcance; falta esperar el decreto al respecto.
Finalmente, la eficiencia de la norma es limitada. Esto debido a la dificultad para probar, en ausencia de precios de transferencia, que ciertos importes se hubieran pactado a valores diferentes de haber provenido de transacciones independientes.