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Viernes, 18 de mayo de 2018

Antes de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 (“Reforma”), los municipios solo podían gravar con ICA aquellos servicios que se encajaban, directa o análogamente, dentro de un corto listado. No obstante, la Reforma autorizó a todos los municipios a gravar cualquier tipo de servicio sin sujeción a listado alguno, tal como hasta el 2016 solo Bogotá podía hacerlo (en desmedro de los negocios en la ciudad).

En virtud del artículo 322 de la Constitución, Bogotá puede tener un estatuto autónomo. Al respecto, el artículo transitorio 41 ibídem estableció que, si dentro de los dos años siguientes a la promulgación de la Constitución el Congreso no había expedido dicho estatuto, el Gobierno podía hacerlo, tal como en efecto ocurrió mediante el Decreto 1421 de 1993 (esta norma tiene fuerza de ley).

Por esta razón, mientras la generalidad de municipios se rigen para efectos de ICA por la Ley 14 de 1983, en Bogotá prima el estatuto aludido. Así, para efectos de ICA muchas de las normas de Bogotá difieren del resto del país, tal como ocurre con los periodos para declarar ICA (en Bogotá son bimestrales y en el resto del país anuales), y tal como sucedía con los servicios que se podían gravar con ICA, los cuales para el caso de Bogotá eran todos aquellos que consistieran en una obligación de hacer no laboral, mientras que para el resto de municipios se limitaba al listado aludido de actividades.

Pese a que gran parte de los municipios del país inicialmente tenían normas que empleaban una definición amplia de servicios para gravarlos con ICA (sin respetar el listado legal), consistentemente dichas normas fueron siendo anuladas por los jueces. En 2016 eran muy pocos los municipios que mantenían la definición amplia de servicios, sin sujeción al listado mencionado.
No obstante, la Reforma modificó el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, autorizando ahora a los municipios para gravar con ICA cualquier actividad de servicios. Con base en esto, la pregunta es: ¿a partir de cuándo pueden los municipios diferentes a Bogotá gravar todos los servicios sin sujeción al listado anterior?

Con base en los artículos 338, 287 y 313 de la Constitución, es claro que los impuestos (v.g. ICA sobre nuevos servicios) solo pueden aplicarse a partir del periodo siguiente a aquel en el que aparezca la norma que los consagre. Por ejemplo, si un acuerdo municipal adoptó la nueva definición amplia de servicios en 2017 (primer año luego de la reforma), la misma solo podría imponerse a los contribuyentes a partir de 2018.

Pese a lo anterior, el Ministerio de Hacienda mediante un concepto (022256 de 2017) contradictorio, creó un caos respecto a la aplicación en el tiempo de la norma que autoriza a los municipios a gravar cualquier servicio. Se conceptuó que sin necesidad de norma municipal que lo consagre, a partir de 2017 todos los servicios (sin sujeción al listado) quedan automáticamente gravados en los municipios, lo que consideramos un error (la ley autoriza a los municipios a crear ciertos impuestos, pero son aquellos los que los crean) y además una contradicción, pues en el mismo concepto se dice que cualquier nuevo impuesto municipal requiere previamente del respectivo acuerdo del concejo.

La anterior posición deleznable del Ministerio pese a carecer de vinculatoriedad, redundará en inseguridad jurídica y en un sinnúmero de pleitos iniciados por lo municipios, los cuales están ávidos de recursos en una cacería de brujas.