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miércoles, 11 de marzo de 2020

El parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 regula a las SOCIEDADES CONSTITUIDAS “con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal”, y no a las PROMESAS DE SOCIEDAD FUTURA, como sí lo hacía expresamente el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, hoy derogado por la Ley 1508 de 2012. En efecto, el tenor literal del parágrafo derogado decía expresamente que cuando se buscara constituir una sociedad para suscribir y ejecutar un contrato de concesión, “el documento de intención consistir[ía] en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetar[ía] a la condición de que el contrato se le adjudi[cara]”. Con la derogatoria del mencionado parágrafo es posible afirmar que hoy por hoy, no existe un referente legal para que una entidad estatal reciba propuestas de una promesa de sociedad futura, en el marco de un proceso de selección.

La discusión planteada se reduciría prácticamente al plano académico, pues resulta casi impensable que solo pudieran presentar propuesta, en el marco de una contratación estatal, las personas naturales, las personas jurídicas, las uniones temporales y los consorcios.  La promesa de sociedad futura es una de las formas más comunes para presentar una oferta con pluralidad de integrantes, ya que, entre otras bondades, evita el desgaste de tener que constituir una sociedad antes de resultar adjudicatario de un contrato, para luego tener que liquidarla en caso de no resultar favorecido con la contratación en ciernes. Empero, lo grave del asunto, no está en la discusión sobre las eventuales consecuencias que la falta de referente legislativo pueda traer de cara a la ejecución de un contrato estatal suscrito con quien en otrora se presentara propuesta como promesa de sociedad futura, sino en las consecuencias funestas de cara a la responsabilidad de los integrantes de una promesa de sociedad cuando el contrato resulta incumplido.

Es decir, si bien durante mucho tiempo a las promesas de sociedad futura se les aplicó el régimen de responsabilidad de los consorcios, lo cierto es que la literalidad de la norma analizada se refiere exclusivamente a sociedades ya constituidas cuyo objeto sea entre otros, presentar oferta, y no a aquellas sociedades que se prometen constituir en caso de resultar adjudicatarios. Por lo tanto, a una promesa de sociedad futura que presenta propuesta en el marco de un proceso de selección no le podría ser aplicable de manera extensiva el régimen de los consorcios por tratarse de una aplicación extensiva de una sanción, claramente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que si bien, muchos vacíos normativos se pueden llenar con la analogía legis, en tratándose de sanciones, tal aplicación no podría darse sin que con ello se viole flagrantemente el artículo 29 de la Constitución Política.

De ahí que lo difícil de la decisión si se admiten o no las promesas de sociedad futura se materialice ante la eventualidad de un incumplimiento grave del contrato en el que  solo pueda aplicársele la sanción de inhabilidad a la sociedad constituida, que por demás tiene objeto único y no podría participar en otros procesos de selección, y no a los miembros que la conformaron (como sí ocurriría para los consorcios).

En consecuencia, hace falta una reforma legislativa con carácter urgente para llenar este vacío normativo, y regularlo de manera propositiva -no reactiva como casi todos los asuntos de nuestra contratación estatal, en la que ya está demostrado que la realidad supera la ficción-. Es preciso distinguir entre la responsabilidad solidaria que surge entre los miembros de una estructura plural y el límite de la responsabilidad propia de las sociedades.