Maria Alejandra Reyes Muñoz-Asociada a Cáez Muñoz Mejía Abogados

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  • Maria Alejandra Reyes Muñoz

viernes, 13 de agosto de 2021

El arbitraje y la conciliación han sido los protagonistas indiscutidos en los MASC, tradicionalmente. Sin embargo, el panorama actual demuestra que los contratantes exploran con mayor frecuencia otros mecanismos que les reporten semejantes ventajas comparativas en términos de celeridad, economía y conservación de las relaciones comerciales.

Particularmente, la amigable composición -AC- es un MASC cuyo escaso ejercicio ha estado marcado por el desconocimiento de la figura y sus pautas para hacerla operativa. Por este motivo, a continuación se identifican los principales aspectos de la AC y algunas consideraciones que permiten la efectividad de las cláusulas que la incorporan.

¿Qué es?

La AC es un procedimiento de naturaleza contractual por medio del cual dos o más partes, delegan a un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir con fuerza vinculante para las partes una controversia contractual de libre disposición. Este mecanismo se encuentra regulado en los artículos 59 a 61 de la Ley 1563 de 2012, donde se exponen sus elementos característicos y su trámite.

¿Qué aspectos se deben observar al optar por la amigable composición?

Un aspecto para considerar es la obligatoriedad de la decisión del amigable componedor que se materializa en un acuerdo denominado “convenio de composición”, el cual produce efectos de transacción, lo que implica que la solución de la controversia tendrá el efecto de cosa juzgada en última instancia (Art. 2483, C.C).

Si bien esta decisión no se expresa en resoluciones arbitrarias sino en compromisos voluntarios, esta es definitiva, irrevocable e irreformable, por lo cual no se encuentra sometida a la aprobación de las partes, como sucede con las fórmulas de arreglo en la conciliación.

Esta circunstancia da paso a una discusión que trasciende lo teórico, pues si bien las altas cortes han afirmado que la AC es un mecanismo autocompositivo -por cuanto los amigables componedores son mandatarios de las partes-, en la práctica pareciera no operar como tal, pues tiene los efectos materiales de un mecanismo heterocompositivo, en tanto la composición del litigio queda en manos del tercero facultado para comprometer contractualmente a las partes.

Esto da lugar a considerar los siguientes aspectos en la redacción de cláusulas de AC:

i) La voluntad de las partes para someter la controversia a AC debe ser inequívoca, de cara al futuro pronunciamiento de habilitación del amigable componedor. En este sentido, no debe tener manifestaciones contrarias a su naturaleza, como lo es someter la eficacia de la decisión a la aceptación de las partes, pues en ese caso se entendería que la voluntad de estas no es activar un procedimiento de AC.

ii) Si el interés de las partes es hacer efectivo un procedimiento escalonado donde la AC sea el mecanismo previo al arbitraje, la AC no corresponderá a este interés si se pacta sin limitación, ya que el amigable componedor estaría obligado a la toma de una decisión definitiva, sin que se dé la posibilidad de acudir al arbitraje de manera posterior.

Con esto, es preciso valorar detenidamente las implicaciones prácticas de las previsiones teóricas de la AC, para lograr un pacto efectivo y coherente que abogue por un mayor uso de este MASC.

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