• Julieth Sanclemente Pérez julieth.sanclemente@garrigues.com

viernes, 20 de enero de 2023

La reciente proposición de la Federal Trade Commission (FTC) en establecer una prohibición a la utilización de cláusulas de no competencia entre empleadores y trabajadores expone la potencialidad de que otro tipo de acuerdos laborales puedan convertirse en cláusulas de no competencia de facto.

¿Qué es una cláusula de no competencia?

Una cláusula de no competencia es una disposición contractual utilizada entre un empleador y un trabajador que generalmente impide que el trabajador labore para un competidor, o inicie un negocio competidor, dentro de un área geográfica determinada y un período de tiempo después de que termine determinado empleo.

¿Cuál es la situación de las cláusulas de no competencia laborales en Colombia?

El artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano prohíbe el establecimiento de cláusulas de no competencia de manera posterior a la finalización de la relación laboral. En esta medida, en Colombia se encuentra prohibido el uso de este tipo de cláusulas.

¿Existen acuerdos adicionales que restrinjan la competencia post-contractual?

La figura de la cláusula de no competencia encuentra su fundamento en diferentes argumentos: no solo limita el derecho al trabajo, sino que también encuentra sustento en la necesidad de proteger los secretos empresariales, el normal funcionamiento y el know-how de un empleador.

En esta medida, de acuerdo con la FTC existen otro tipo de cláusulas que permiten al empleador proteger sus intereses. Algunas de las figuras alternativas de protección son las siguientes:

· Acuerdos de confidencialidad (NDA), que prohíben al trabajador divulgar o utilizar cierta información.

· Contratos de no captación de clientes, que prohíben al trabajador solicitar clientes anteriores o actuales del empleador.

· Acuerdos de ausencia de negocio (No-business agreements), que prohíben al trabajador hacer negocios con clientes del empleador, sean o no solicitados por el trabajador.

· Acuerdos de no contratación, que prohíben al trabajador reclutar o contratar trabajadores del empleador.

· Provisiones de daños y perjuicios, que exigen que el trabajador pague al empleador una suma de dinero si el trabajador realiza determinada conducta.

Estos otros tipos de acuerdos laborales también pueden incluir un alcance tan amplio, que podrían ser utilizadas como cláusulas de no competencia de facto.

En adición a las anteriores conductas de restricción en las actuaciones de los trabajadores, la competencia también se puede ver afectada por acuerdos celebrados entre empleadores que establezcan no competir por trabajadores de sus competidores (no-poach agreements), o al fijar los salarios.

¿Cómo evitar una cláusula de no competencia de facto?

El fundamento de la prohibición de las cláusulas de no competencia radica en la protección de los derechos del trabajador, pero también en la protección de la competencia del mercado. Las cláusulas de no competencia afectan la innovación y los precios de los productos y servicios; por lo tanto, en últimas afectan las dinámicas de competencia. Por otro lado, se reitera que los empleadores tienen el interés de proteger su participación en el mercado y todos aquellos elementos que la hacen posible (secretos industriales, know-how, información confidencial, otros trabajadores).

En esta medida, los acuerdos adicionales de protección post-contractual deben evaluar su alcance, con el objetivo de incluir un balance entre los intereses a proteger y la ausencia de afectación a la competencia y los derechos de los trabajadores. Lo anterior, con el objetivo de evitar la configuración de una cláusula de no competencia de facto y una consecuente vulneración a los regímenes laborales y de protección a la competencia.