Carlos José Bermúdez-Asociado Arrieta Mantilla & Asociados
sábado, 14 de agosto de 2021
Es un reto determinar la procedencia de la consulta previa. Comúnmente se considera que solo aplica cuando se requiere licencia ambiental. Sin embargo, la jurisprudencia ha hecho esfuerzos por decantar esta discusión.
En Sentencia T-154/2021 la Corte Constitucional señaló que es posible que se requiere consulta previa aun cuando no sea necesaria la obtención de licencia ambiental en una actividad particular.
En síntesis, una entidad emprendió el mejoramiento de una vía. La posición de la comunidad accionante era que en este proyecto se requería un proceso de consulta previa por la afectación directa sufrida. Sin embargo, las entidades accionadas sostuvieron que las intervenciones a realizar no requerían licencia ambiental y, por ende, era innecesaria la consulta previa.
La Corte Constitucional debía definir si era correcto el entendimiento de las entidades accionadas.
¿Cuál fue la regla precisada por la Corte Constitucional en materia de consulta previa en actividades que no requieren de obtención de licencia ambiental?
La Alta Corte precisó que la consulta previa no se reduce a un requisito asociado con la licencia ambiental.
A juicio del Alto Tribunal, “se trata de un derecho fundamental que trasciende el campo puramente ambiental”. Además, que la “procedencia de la consulta previa depende, en exclusiva, de la existencia de una afectación directa sobre la comunidad indígena” y no de la necesidad de obtener una licencia ambiental. Así, la obligatoriedad de obtener licencia ambiental no es un factor determinante para definir la necesidad de adelantar consultas previas.
Por el contrario, para el efecto es necesario revisar la existencia de una afectación directa a una comunidad.
¿Qué es una afectación directa como concepto para la procedencia de la consulta previa?
El concepto de afectación directa es ambiguo. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado su contenido. En este artículo no se explicará en detalle este concepto, pero se expondrá su definición general.
La Corte Constitucional ha entendido la afectación directa como todo “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica” (Sentencia SU-123 de 2018).
La afectación directa no solo puede presentarse en el suelo titulado a favor de la comunidad, sino que puede trascender el plano geográfico referenciado.
En consecuencia, como se desprende de las consideraciones del Tribunal Constitucional, es necesario adelantar procesos de consulta previa en actividades que no requieren de obtención de licencia ambiental, siempre y cuando exista una afectación directa a la comunidad correspondiente.
En conclusión, no es acertada la creencia según la cual solo se debe acudir a la consulta previa cuando existe la necesidad de obtener una licencia ambiental en una actividad específica.
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