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Andrea Zúñiga martes, 12 de mayo de 2020

Las medidas que han sido adoptadas en el mundo para contener el covid-19 han tenido un impacto muy importante en las transacciones de M&A. Por ello, debe analizarse caso a caso el impacto del covid-19 en aquellas transacciones en curso antes de la declaratoria del Estado de Emergencia en marzo 2020, específicamente aquellas que: (i) se encontraban en proceso de negociación; (ii) se encontraban entre firma y cierre; y las que (iii) cuentan con obligaciones pendientes post-cierre.

¿Qué impacto puede tener la pandemia en estas negociaciones?
En la etapa precontractual, las partes normalmente firman documentos tales como memorandos de entendimiento en los que expresan las pautas generales de la eventual transacción. Estos documentos, aunque pueden incluir cláusulas vinculantes (como confidencialidad y exclusividad), no suelen obligar a las partes a firmar el contrato definitivo.

Teniendo en cuenta que muchos compradores estarán reconsiderando continuar con transacciones que estaban negociando, recomendamos revisar en detalle la vinculatoriedad de las obligaciones acordadas hasta el momento, para notificar a la contraparte sobre la terminación de las negociaciones, en caso de haber llegado a esa conclusión.

Lo anterior, pues es importante dar un manejo expedito a la situación con el objetivo de evitar crear falsas expectativas en las contrapartes en relación con la continuidad del negocio jurídico en el tiempo de crisis. Pero adicionalmente porque una interrupción injustificada (de mala fe) de las negociaciones puede acarrear responsabilidad precontractual.

Ahora, muchas transacciones de M&A están estructuradas de manera que exista un periodo entre la firma del contrato y el cierre de la transacción. Para asignar el riesgo durante dicho período, se suelen incluir cláusulas de cambio material adverso (“CMA”), y sus consecuencias. Normalmente, se trata de eventos que, de ocurrir, harían que la transacción perdiera sentido económico para el comprador. Entre los efectos más comunes de estas cláusulas, en los contratos de M&A, están: (i) la salida para el comprador de la transacción; (ii) ejecutar alguna garantía; y/o (iii) solicitar un reajuste del precio.

En Colombia, no ha habido desarrollo jurisprudencial sobre estas cláusulas. Por ende, el comprador que desee utilizar este mecanismo durante el tiempo de crisis deberá tener en cuenta lo establecido en el contrato. Teniendo en cuenta que no era usual incluir específicamente pandemias o estados de emergencia como un CMA, cobra especial relevancia analizar el sector de la economía en el cual se encuentre el target. Esto, para determinar si el covid-19 o las medidas tomadas durante el estado de emergencia pueden catalogarse como un CMA, de conformidad con lo establecido en el contrato.

Por último, es probable que, el covid-19 tenga un impacto en transacciones cerradas con obligaciones pendientes, tales como la de un comprador de adquirir una participación adicional o la de pagos de earnouts. En estos casos, el comprador podría analizar si el covid-19 representa una fuerza mayor para exonerarse de responsabilidad frente a esas obligaciones, o si es posible aplicar la teoría de la imprevisión para reajustar las condiciones económicas del contrato.

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