Esteban Sosa-Rostan García, Abogado Senior
miércoles, 12 de julio de 2023
Me he referido en anteriores oportunidades a las dos corrientes de la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la legalidad de las cláusulas que otorgan facultades unilaterales que a las entidades estatales, identificadas como “la corriente legalista” y “la corriente contractualista”.
Sobre cada una de ellas hube de expresar, en su oportunidad: “La primera sostiene que toda facultad unilateral en favor de la entidad -o al menos la mayoría- es una potestad exorbitante, por lo que el legislador debió habilitarla expresamente para valerse de ella, o para pactarla. Por el contrario, la segunda considera que basta con que las partes hayan consignado en el contrato tal facultad para que pueda ser ejercida.”
En tal oportunidad se destacaba una suerte de “renacer” de la corriente contractualista, que se viene a confirmarse en un reciente pronunciamiento contenido en la Sentencia del 25 de mayo de 2023 de esa Corporación Judicial (Exp. 68.186), cuya importancia paso a analizar.
¿Qué se determinó en esta sentencia?
Se trata de una demanda interpuesta por una sociedad contratista, a la cual se le impuso una multa por la demora en la entrega de parte de los bienes objeto del contrato sub examine. La demandante planteó que, en atención a que el contrato estaba sometido al derecho privado y no al régimen general (Ley 80 de 1993 y normas concordantes), la entidad contratante (INDUMIL) carecía de competencia para adoptar tal determinación.
Con ponencia del Magistrado Alberto Montaña, el Consejo hizo una clara exposición de la evolución de la jurisprudencia sobre la materia, afirmando -sin reserva- que la tesis vigente en la Sección Tercera es la contractualista.
Son varias las conclusiones de la providencia que vale la pena destacar:
i) Resulta válido pactar una cláusula de imposición unilateral de sanciones en un contrato estatal sometido a derecho privado, puesto que la autonomía de la voluntad sólo se ve limitada por aquello que esté prohibido por la ley y el orden público.
ii) La decisión de imponer la multa no es un acto administrativo, sino un acto contractual. En consecuencia, el control judicial se da por vía del incumplimiento contractual y no por el de nulidad.
iii) Si se pactó un procedimiento para que la contratante haga uso de esta facultad, éste se debe seguir, so pena de que se entienda que la facultad fue ejercida abusivamente.
Con base en lo anterior, el Consejo de Estado estimó que INDUMIL no siguió el procedimiento contractualmente dispuesto para imponer el apremio, por lo que la Entidad incumplió el contrato. Por consiguiente, la condenó a devolver las sumas descontadas al contratista por concepto de multas.
Así pues, el mensaje que transmite esta sentencia es claro y contundente: la tesis contractualista es la que prevalece. En aras de otorgar seguridad jurídica, sería ideal que se recoja esta postura en una sentencia de unificación.
Como último comentario, considero que desde hace ya un tiempo, en especial desde el 2019, la Sección Tercera ensancha cada vez más el principio de la autonomía de la voluntad. Una expresión de la “huida del derecho administrativo” hacia el derecho privado en las relaciones contractuales celebradas por el Estado.
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